其实在行政权与公民权利对峙的背后是行政权与司法权的对峙。单纯的公民权利与行政权的对峙是很脆弱的、不稳定的,只有通过行政权之外权力的介入才能间接实现二者的均衡。当行政权扩张了,公民权利面临了威胁,出了立法权的控制[30]之外,更频繁的是司法权通过日常的个案来回应保障权利的需求。正是通过扩大司法控制的范围,来实现司法权与行政权对峙中的均衡,才在最终意义上促进了公民权利与行政权在对峙中的均衡。
从前文可以看出,司法控制并不是随着行政管制同步变迁的,而是后发制人的。只有当行政管制的扩张超出司法容忍限度——即自由、人权与民主所容忍的底限时,法院才“主动”站出来扩大司法审查的范围,以回应社会的需求。这是与其保守和被动的特质相符的。这样的司法权既为行政权的探索在坚持原则的条件下提供了空间,又保证了自己的审慎性。
要指出的是,法院对社会需求回应的路径选择还要因具体的制度背景和理论传统而异。因为司法审查范围的扩张必然是随着既有理论的突破实现的。美国法院选择的是“权利”的视角,当正当法律程序的阳光洒在某项权利上时,就将光明反射到行政权的运行上,驱走其中的“阴暗”;德国法院及其影响下其他大陆法系国家的法院选择的则是“权力”的视角,削弱权力既有的强势色彩,来达到权力与权利的均衡。
对峙是对宪政视野下权力与权利、权力与权力之间关系的描述,更是对他们关系模式的一种塑造。具体到行政法领域,就是对行政权与公民权、行政权与其他权力间关系模式的塑造。唯有通过这种模式的提炼才能清晰地认知“特权”理论和特别权力关系理论嬗变的意义,也才能为行政权的合法性论证提供分析前提。
(二)平衡
对峙不是目的,平衡才是行政法构建对峙模型所要实现的状态。甚至可以说,平衡——行政权与公民权利在对峙中的平衡和行政权与其他权力间的平衡正是行政法所追求的目标。
就前一平衡而言,它要求既尊重行政权为了更广泛的服务公共利益而进行的扩张,又要求尽可能尊重作为公共利益成本时的个人权益。当然,只有实现了这一平衡,才能实现行政权更好的运行,为公民提供更好的产品与服务,提供有序的生活环境的同时,公民的权利保有安全的空间。简而言之,平衡的对峙才是良性的对峙。但是,适用特别权力关系理论初期的德国,如果承认在国家勤务领域里存在权力与权利对峙的话,这种对峙也是一种僵化的对峙,或者说是一种异化成专制的对峙。因为如前文所述,此时的特别关系领域里是只强调义务而排斥权利的。但正是以此为起点,德国行政法开始了国家勤务关系中行政权主导地位合法性论证的。不过有效的论证唯有到了二战后基本法确立对峙的正常状态后才真正成为可能,“基础关系与管理关系理论”作为对特别权力关系理论的修正使得权力与权利间的对峙不再那么僵硬,开启了二者走向均衡的空间,直至“重要性理论”最终实现了二者的平衡,公共场域中行政权扩张合法性的论证暂时告一段落。
而司法权与行政权对峙中的平衡则正是前一平衡的有力保障。这一点在美国“特权”理论的演变中更为明显。整个演变过程事实是最高法院在主导的。最高法院主导着“特权”概念的界定,通过把握司法控制的宽窄调控着司法权与行政权对峙的节奏,当公民权利在与行政权的对峙中明显失衡时,法院就适时出手,回复二者的平衡状态。当然,从另一角度,衡量司法权与行政权平衡与否的标准也正是公民权利与行政权平衡的状况。
综上所述,行政法的使命就是实现行政权的合法性论证。这种论证并不是指毫无原则的辩护,而是建构性的论证,即通过对行政权及其与公民权利、其他国家权力间关系的改造来实现彼此的平衡,通过这样的平衡体系的建构,消解对合法性的质疑,从而达到合法性论证的目的。进一步地,对峙的平衡化就是行政法对行政权合法性论证的过程。所以,对于行政权与公民权利对峙和行政权与其他国家权力(以司法权为代表)对峙的平衡把握,是整个行政法的核心。
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