(三)分析
回望特别权力关系理论的嬗变历程,在德国特有的封建历史传统和独特的历史遭遇的大背景下,德国行政法走了一条崎岖的道路。特别权力关系理论曾被学者称为是德国行政法治制度上的最后和最大的缺陷。从公民权利的角度出发,不可否认其曾经所发挥的压制个体自由、排斥司法控制的消极作用。不过随着权利地位的强化,尤其是在宪政法院发展出的价值客观秩序[26]下,它所服务的行政权一次次在权利面前“低下了高贵的头”,越来越广泛地走入与权利在法律面前内的对峙状态。在此对峙背景下,特别权力关系理论在一次又一次的理论修正中逐步走向了消亡。而这种修正的目的就是将更多的行政行为纳入司法审查的框架之内,以此不断回应在行政权扩张后对其合法性的质疑。
这种回应的历程里有两大特征:权力强势色彩的淡化和权利的强化。特别权力关系适用范围的不断缩小,一方面使得行政权不再那么盛气凌人,另一方面使得行政相对人的权益更广泛地得到法院的保护不断成为可能,最终使得一方专断压制另一方的状态进入互相博弈的对峙状态。德国的司法控制在这一淡、一强中开拓出了一个广阔的空间,并打造出一个权力与权利平衡的良好环境。
四、共同的使命与核心
(一)对峙
比较美国和德国法系的行政法教科书,我们很难找到特权理论与特别权力关系理论二者的契合点,也许这是两个法系差异的结果。前者与正当法律程序密切相联,后者则会与行政法律关系位于同一章节。[27]但通过上文的介绍与阐述,不难发现,它们都均曾笼罩大学教职、政府公职、监狱、福利等等诸多相同领域,作为限制司法审查的理论而存在;都因以自由、人权和法治理念的发展而最终告别历史舞台——分别对二者予以致命一击的法定的特定权益理论和“重要性理论”都产生于人权运动高潮期的二十世纪七十年代初。
这种巧合并非偶然。作为二战结束后宪政国家的代表,美国与德国[28]有着共通的自由、人权、法治和民主的信仰。它们的行政法必然因此而有相通的血缘。无论哪个国家,行政法在追问行政权合法性的过程中,也在为其寻找、提供合法性的支撑。这正是行政法的使命所在。而这种合法性的论证过程就是整个行政法事业的核心所在。谈及宪政主义,要关涉到两种关系:(一)国家与社会或政府与个人的关系;(二)政府各种权力之间的关系。[29]可以将之归纳为两点:权力与权利的对峙、权力与权力的对峙。这其实就是宪政主义的基石。在宪政框架下的行政法也必然离不开这一根本认识。美德两国行政法的演进也印证了这一点。两国行政法的合法性论证过程也牵涉到两种关系:行政权与公民权利的关系、行政权与司法权的关系。这两种关系又具体地表现为两种对峙:
1. 权力与权利的对峙
行政权与公民权利的关系就表现为一种权力与权利的对峙。权力的扩张必然隐含着侵犯权利的极大可能性。不可否认行政权的扩张的目的也在于顺应社会经济的发展,更有效地管制作为个人权利载体的社会。但这种目的的实现是可能以个人权利为成本的。美国“特权”理论,就是为了降低政府从传统的消极管制向现代的积极管制转变过程中的成本。但降低政府管制方式转变的成本却是以牺牲某些领域(以给付行政为代表)为代价的。德国的特别权力关系理论最初也是为了国家勤务关系的稳定而创立的,这种勤务关系的背后是整个政府管制秩序。管制秩序的稳定则是以勤务关系中相对人的权利的漠视为代价的。这种此消彼长就是对峙的具体体现。
反过来,这种对峙的紧张也是整个行政法发展的动力源泉。在权利话语不断强势的背景下,美国权利(财产权)概念发生了演变,将越来越广泛的行政行为“反射”入司法审查之下;德国的特别权力关系也逐步“一般化”,以其为基础的行政行为则随之被纳入司法审查。为了适应社会经济的发展,满足公民的日益增长的物质文化的需要,行政权在整个二十世纪里不断扩张;另一方面,行政权的扩张必然带来对传统体制下诸多原则的冲击与挑战,也必然会对公民的权利造成威胁,于是基于保障权利的需要又呼吁对行政权更广的司法控制。
2. 权力与权力的对峙
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