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行政法的使命与核心——以“特权”理论和特别权力关系理论的嬗变为视角

  总之,特别权力关系区别于所谓的一般权力关系,是根据特别的法律原因而发生的特别权利义务关系,表现为一方命令强制的权利而他方有服从义务的支配性关系[21]。可见,其重心在于强调国家与相对人之间的不对等性;国家可以在一定范围内,要求相对人强制履行不确定数量的义务。在这种关系中,权利与权力的关系也是不对等的。权利的因素消退,立于义务背后的权力则是二者关系的主轴。换言之,政府的行政权力要较公民的权利显然更为强势,所以称之为特别权力关系,而不是特别权利关系。[22]这种理论有着浓厚的德国专制主义痕迹,暗含的只有权力对权利的压制和权利对权力的服从,权力与权利的对峙几乎无从谈起,更遑论二者的平衡了。
  (二)嬗变
  二次世界大战后,随着实质法治和人权保障的理念贯彻,该理论不断受到批评、逐渐受到挑战。“有一种法治国家以前之原始森林,以特别权力关系的形态,保持着官僚国家之遗物。于是,法治国家的开拓者,深入此原始森林内,将其纳入于法的文化之下”。[23]德国基本法第19条第4项规定,任何人的个人权利遭受公共权力侵害时,皆有权诉请法院救济,从而为对特别权力关系理论的颠覆提供了最有力的根据。
  对特别权力关系理论最先提出调整学说的是乌勒。他提出了著名的“基础关系与管理关系理论”。他认为,在特别权力关系中,可区分基础关系与管理关系,基础关系包括身份上的关系如相对人身份之设定、变更或终止(公务员任命、免职、命令退休,学生入学许可、退学、开除),以及财产上的关系如薪俸、退休、抚恤。在基础关系下相对人和人民与国家关系无差别,有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围,基础关系下的处分都可以向行政法院提请司法审查。管理关系是指行政机关为达到行政上的目的,指示其公务员作为组织的一部分而完成机关内部的勤务。在管理关系下允许行政权享受法的自由空间,因此所订立的规范不必经由法律授权,可以用行政规则来限制相对人的基本人权,管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解决,不受法院的审查。事实上,他的这种对特别权力关系的划分的背后是对行政权力的划分,即分为基础关系中的行政权和管理关系中的行政权。通过界分不同的行政权,为法院对行政权,即特别权力关系中的行政权提供了实施司法控制的空间。同时,在特别权力关系中渗入了法律保留,从而为权利注入了强力剂,面对之前的行政权也可以“硬”起来,使得权利与权力的对峙成为可能。可以说,“基础关系与管理关系理论”敲响了传统特别权力关系理论的丧钟。
  不过,宣告传统特别权力关系理论死刑的则是1972年德国联邦宪法法院的“行刑判决”。宪法法院判决,特别权力关系制度是违宪的,因为在宪法上没有不受法律约束的领域,所有的对权利的干涉需要法律基础,即适用法律保留原则。[24]该案同时提出了“重要性理论”,赋予特别权力关系新的理论内涵。按宪法法院判决大意,“重要性”是由所规范事物的内容、范围、比例等等是否对整体(人民或各该权力关系)具有重要性的意义来决定的。而基本人权的保障是决定是否具有“重要性”的最关键因素。只要特别权力关系中的行为涉及到基本权利的重要事项,即应受法治国原则的支配。因此,不仅是“基础关系”事项应以法律规定,即便是“管理关系”中涉及人权的“重要事项”,也应以法律规定,而且应接受法院的司法审核。可见,“重要性理论”已大大修正了“基础关系与管理关系理论”,前者对基本人权的保障范围比后者更为宽泛。该判决使德国特别权力关系理论又向前迈一大步,其意义可归纳为:1.法律保留原则适用于特别权力关系,对基本人权的限制须有法律依据或法律之授权;2.行政机关以内部规则来限制个人的权利,不存在于特别权力关系;3.在特别权力关系下,如因行政官署的措施使个人权利受到侵害时,可提起行政救济。[25]从此,特别权力关系理论不再成为司法审查的障碍,行政权的发展没有受到抵制,但是司法控制却大踏步地跟上了。权力与权利的对峙能够达到正常的紧张状态,平衡作为一种目标也具有了实现的可能性。


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