|
一个显然的特点是，美国最高法院始终是在权利与权力的对峙中，通过调整前者来不断的适应后者的扩张，力图实现二者的动态平衡。Mayton教授曾指出，“特权”理论嬗变的原因主要有两个：一个是对个人权利的关注；另一个是把失去政府赋予的利益视为一种如同惩罚般的对权利的制裁。[⑰]实际上，在我看来，这两个原因都可归结于对于权利的捍卫。或者说，美国最高法院始终是以权利为切入点来追问行政权的合法性，把握在对峙中二者的平衡。而这种把握的工具就是正当法律程序，这种把握的过程就是司法控制的过程。
三、特别权力关系理论的嬗变
（一）怎样的特别权力关系理论
特别权力关系理论最早为德国学者 Nikolaus Thaddaus Gonmer 在其著作《由法律与国民经济之观点论国家勤务》《( Der Staatsdienst aus dem Geschitspunkt des Rechts and des Nation- lokonomie betrachtet》)所提出，当时是为了摆脱私法对官吏地位的控制，而建立官吏与国家之间的特别权力关系。但也有学者认为特别权力关系理论起源于19世纪君主立宪时代，当时德国学者为了说明官吏与国家之间的法律关系，受中古封建社会身份关系的启示所产生的。[⑱]可见，对行政权在国家勤务关系中的主导地位合法性的论证，正是创设该理论的出发点。
关于该理论的系统阐述，是由拉班德开启的。迈耶在自己的《德国行政法》一书中就指出：“特别权力关系的概念首先是拉班德在《国家法》第一版第二卷第386页及以下中成功地加以运用的。”[⑲]拉班德在1876年发表的《德意志帝国之国家法》《( Des Staatsrecht des Deutschen4Reiches》) 阐述了特别权力关系的基本观点。他认为，人民对国家发生勤务的义务大约有三种情形：第一，基于私法上雇佣、委任或承揽契约而发生服勤务关系。这是一种当事人之间处于平等地位的关系；第二，基于在不经当事人自由意思表示之决定，而纯基于权力关系而发生服勤务关系；第三，基于第一种自愿与第二种不自愿而产生的关系，即一方面可以根据另一方的自由意思表示一致而成立，但另一方面则其所产生的内容为权力关系。在拉班德看来，官吏与国家之间是基于双方的合意而产生的一种具有公法性质的契约。在这个契约中，国家必须表明愿意接受特定之人为其服务，而官吏也应当相应地表明愿意加入这种勤务关系之中。根据这样的契约，官吏产生特别的服从、忠诚、勤务等义务；国家则负有保护与给付所约定的薪俸的义务。因此，行政主体拥有权力和行政相对人自愿加入是构成特别权力关系的基本要素和基本特征。这一主张奠定了特别权力关系理论的基础。
在拉班德基础上，迈耶对特别权力关系理论进行了发展。他认为，国家对人民的一般普通性的综合关系是一种大的权力关系；然后在狭义上，他把国家与个人之间的关系也可以称为另一种权力关系，即特别权力关系。特别权力关系之意义，是“为达成公行政之特定目的，使所有加入所定特别关系的人民，处于 (比一般人)更加从属的地位。” 例如，国家对官吏在职务上的命令权、利用租税关系而形成的特别措施监视权等，国家为了执行其权力，使人民负担特别的义务，开辟新的活动领域。特别权力关系可以基于法律或行政处分而成立，或因利用公共设施而当然发生。无论如何，特别权力关系总是要求人民特别的服从义务，而使其自由受到某种限制。其认为，特别权力关系有三种:公法上的勤务关系、公法上的营造物关系、公法上的特别监督关系。迈耶同时还认为，特别权力关系是一种特殊的公权力关系，排除依法行政、法律保留的原则，行政主体发动这种特殊的公权力时，不必有个别法规之依据，亦得无具体的法规依据而限制相对人的自由，干涉其权力。[⑳]如此的特别权力关系理论下的行政权，自然明确排除了司法审查，也即不可能成为司法控制的对象。
|
