谈及宪政第一案我们往往想到的是美国的著名的“马伯里诉麦迪逊”(1803年)一案。然而早在1610年的博纳姆医生案中,科克大法官就曾宣布违背自然正义的议会法案是无效的。他明确指出:“在许多案例中,普通法将控制议会法案,且有时判决它们完全无效;当议会法案违反了普遍权利或理性,或不可能被实施,那么普通法就将控制它并判决这类法案无效。”尽管当时在议会之外还有一个封建的王权存在,但科克大法官在本案中以承载着普遍权利和理性的自然法精神去审视议会的法律并能宣布它无效不能不说在某种意义上是在实施违宪审查。因此,它无愧于世界宪政第一案的美誉,也当然是英国违宪审查的肇端。
可惜的是,科克大法官的审查方式太过激进:他直白地宣告了议会法律的无效,这种审查方式对议会主权形成公然挑战因而不太可能被后来的英国法学界接受。即便是在美国违宪审查中,最高法院也不会去宣布美国国会通过的法律无效——仅仅是“拒绝适用”而已。某种意义上,科克大法官超越了英国典型的保守主义传统,从而他的论断也被议会主权原则下的英国法学界视为“异端”。于是,有的学者指出:它虽然开了法院审查议会立法的先河,但在英国却是“后无来者”。[34]
不错,从此后英国再没有法官直接宣布议会的法案无效的意义上说此案“后无来者”是成立的。因为如上文所述,议会主权原则也绝对不允许英国的法院能公开直接对议会的法律进行挑战,宣布议会法律无效当然更是大逆不道。但是如果从此后英国再未实行违宪审查的意义上说“后无来者”则显然是武断的。因为在本文开篇界定违宪审查概念时并没有将法院能够直接宣布议会法律无效作为构成违宪审查的必要条件。违宪审查的关键不在于法院的审查方式,而在于其最终能否达到“纠正”不符合
宪法的法律的效果。
在尝试激进不再成为可能后,英国的法官没有偃旗息鼓,而是从英国传统的现实主义出发,发展出了独特的审查方式。
(二)间接审查——挂羊头卖狗肉?
在英国宪制下,议会的法律[35]一经制定,对其解释就成为法院的事。当拥有至上权力的议会制定出法律后,他其实就退到了后场,成为沉默的立法者[36];而英国法官对法律的解释拥有排他的权力。也就是说,尽管议会制定的法律所具有的涵义要取决于其立法意志,可是当他退场后,他的立法意志只能由法官来表述和解释。或者说,什么是“议会的法律”不是议会而是法官说了算。法官如何表述和解释议会的立法意志呢?作为英国的法官,他没有义务去翻阅当时的立法资料、议员的辩论记录,他所遵循的唯一依据是——“法律精神”[37],即宪政精神。
于是问题出来了:假如议会的意志与宪政精神出现矛盾时,那法官将如何抉择?答案是,法官将摒弃立法者与宪政精神不符的意志,而把其表述和解释为合宪的意志,并且把它称为议会的意志。这正是英国违宪审查的间接审查方式或者柔性审查方式。法官正是以高度的法律智慧通过这样一种独特的“合宪化解释”实现了“矛盾的统一”,完成了违宪审查的过程。或者通俗地说,法官将会做一件很简单的事:挂羊头卖狗肉——挂着议会的头,却卖着合宪的肉[38]。也难怪有学者将这种堂而皇之的作法称为油滑。
在安尼斯米尼克案中法院就是这样做的。议会在1950年对外赔偿法中有一条规定明确指出“外事赔偿委员会所作出的决定不能在任何法院上受到质疑(shall not be called in question in any court of law)” [39]。该规定所蕴含的议会本意显然是非常明确的:排斥法院对外事赔偿委员会决定的司法审查权。这显然有悖于对行政机构必须有司法控制的宪政精神。于是,最终上议院以维护更深层次的
宪法逻辑为己任(made it their business to preserve a deeper constitutional logic),从反对任何下级机构获得不受控制的权力出发,认为其仍有权介入该案。并且,他们认为只有这样,才正确地理解了议会的真正意图(correctly interpreting Parliament’s true intentions)[40]。可以说,本案是上议院通过行使其司法职能行使违宪审查的典型,挂羊头卖狗肉的间接审查方式在本案中也可见一斑。