当然,这里还有值得完善的地方,即应当指出这里法律法规所授予的权利应当是指“公共行政权力”[20]而不是其他权利。因为惟有行使公共行政权力的主体才能成为行政主体。也正是通过“公共行政权力”这一桥梁把学校和行政主体联系了起来。当法律法规授予其“公共行政权力”时才为其烙上了行政主体的标记。所以,单纯地讲“法律法规授权”是不确切的。在《
中华人民共和国教育法》中第
二十八条授予学校的权利包括:“(一)按照章程自主管理;(二)组织实施教育教学活动;(三)招收学生或者其他受教育者;(四)对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;(五)对受教育者颁发相应的学业证书;(六)聘任教师及其他职工,实施奖励或者处分;(七)管理、使用本单位的设施和经费;(八)拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉;(九)法律、法规规定的其他权利。”显然,第二、三、七、八项权利更多的是一种社团组织权力,与公共利益的距离较远,不能称为“公共权力”。严格地讲,如果大学所实施的系在法律法规授权学籍管理、学历证书和学位证书授予之外的行为,即应适用民法上的法律地位了。因此,在表述学校是法律法规授权组织时,我们应当注意它是指法律法规赋予公共行政权力才能避免理论上的偏差与漏洞。就此而言,这一概念仍有改造的空间,至于是否可以引入大陆法系的公务法人或公营造物的理论,作者持开放态度。当然,公务法人似乎要比公营造物更易为中国学界接受些——可以避免因文废意的状况。
三、内部行政行为、办学自主权与受案范围
上面按照中国现行体制下的逻辑先解决了高校的行政主体地位,那么在行政诉讼中凡是行政主体便都能成为被告么?中国行政诉讼“有限”的受案范围往往使得即便是行政主体作出的行政行为也可以逃避法院的审查。具体到教育行政诉讼中就是,即便学校的行政主体地位不成问题,学生也往往因学校主张高校自主权和内部行政行为,连法院的实体审查都不能进入,便被草草的一纸裁定宣布败下阵来。
在本案中,被告在上诉理由第二项中提出:“我校依法制定的校规、校纪及依据该校规、校纪对所属学生作出处理,属于办学自主权范畴,任何组织和个人不得以任何理由干预”[21]。二审法院对此并未直接回应,而是指出学校尽管“依照国家的授权,有权制定校规、校纪,并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理,但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理,必须符合法律、法规和规章的规定,必须保护当事人的合法权益。”进而间接否定了任何被告的办学自主权“任何组织和个人不得以任何理由干预”的主张。
办学自主权的背后其实是对大学自治羞答答的呼吁。[22]诚然,从排除行政机关的过分干预的角度讲,我们不能否认大学自治的重要意义。但是,在一个大的社会共同体——国家内,自治也必须在法律的框架下进行,就如同自由并不意味着放任一样。洛克曾言:“哪里没有法律,哪里就没有自由。”[23]那么,我们也可以说:“哪里没有法律,哪里也就没有自治。”并且,也不能为了自治而自治!大学自治的价值在于维护学术活动的独立性、保障学术自由。[24]如果超出这一目的,那么大学自治就会沦落为校园专制,成为维护校内行政决策层利益的工具,这显然有悖于对人权的保护和对法治的坚守。法院在这里所捍卫的人权法治精神无疑应得到击赏。
与办学自主权相关的还有一个问题,即所谓的内部行政行为。其也同办学自主权一样,往往被学校拿来作为挡箭牌。你不是说我是行政主体吗?那好,我承认,但我对学生的行政管理关系可不是一般的行政管理关系,这是一种内部行政行为。其实,其之所以能主张排斥法院的对学校侵害学生权利的司法审查,是建立在一个已被其他国家基本废弃的特别权力关系理论上的。