央行《
网上银行业务管理暂行办法》对提供网上银行服务者的主体资格作了原则性规定。依照该《办法》规定,可以提供网上银行服务的主体包括两方面:一是传统的银行机构,包括政策性银行、中资商业银行、合资银行、外资银行等,二是在国外或港澳台注册的机构(非中国法人)。这两类主体都需要经过央行的审批或备案。银监会《电子银行业务管理办法》第四条规定:“经中国银监会批准,金融机构可以在中华人民共和国境内开办电子银行业务。”(按照该办法第二条,电子银行业务包括网上银行业务)。《
网上银行业务管理暂行办法》的第二章,专门规定了网上银行业务的市场准入。《电子银行业务管理办法》第二章 “申请与变更”,对此问题的规定与前者的表述是不同的,应当说更具有可操作性。
故此,央行和银监会针对网上银行业务的市场准入发布的规范性文件是有冲突的。2003年十届人大常委会决定由银监会履行原由央行履行的审批、监督管理银行的职责,此后,《
中国人民银行法》、《
商业银行法》也做出相应的修改。从这一精神出发,网上银行的市场准入当适用银监会的规定。央行和银监会也对原由央行发布的部分金融规章和规范性文件进行了清理,《
网上银行业务管理暂行办法》并不在110件被清理者之列,因此其效力仍未被废止。《
立法法》第
71条规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。” 因此《
网上银行业务管理暂行办法》是央行制定的部门规章,在当代中国是正式法的渊源。而银监会作为国务院直属事业单位,没有规章制定权。虽然《
银行业监督管理法》第
15条规定:“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。”但是《
立法法》是全国人大制定的基本法,《
银行业监督管理法》是全国人大常委会制定的特别法。按法律位阶,前者是上位法,后者是下位法,根据《
立法法》第
87条,后者如与前者抵触应适用前者的规定。故此《电子银行业务管理办法》只能属于自主立法,不是部门规章,也就不是正式法的渊源,如果不废止《
网上银行业务管理暂行办法》,要使其优先适用还是欠缺法律上的依据。