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关于行政契约理论与制度走向的对话

  于安:  好问题,难回答。我试一下。行政法压根就没有什么一成不变的东西,如果想寻找这样的东西是徒劳的。戴西的《英宪精义》,它在讲到行政法上有很多错误,但有一样很对,就是行政法是赋有时代特殊性的法,如果离开其时代必受其欺。一个相对比较稳定的、能反映一个部门法很长时期要求的东西,在民事法里是存在的,例如罗马法的东西。而在公法则不行,对行政法的判断,如果找一个终级的东西,是很多年后人们才去做的事。自从工业革命后,世界有很多变化。反映这些变化的主要是政府的作用,是公法关系。
  现在有很多人翻译了十八世纪、十九世纪的法学书籍。对公法领域的作用有限。比如所谓很经典的说法,国家只是守夜人。这是十九时代的东西,以当时的经济和科技发展为背景的,现在说当作经典至少不实际。德国学者哈贝马斯有过这样的评价,真正让市场能够比较独立发生作用,在欧洲史上不到一百年。政府只当守夜人,靠私人合同来调节社会供求关系和实现社会公正,时间比较短暂。如果还固执认为这个时代还没过去,你不是一个麻木的人,就是一个呆子。所以那个时代产生的理论是不能应用到今天来的。持政府守夜人观点,在一百年前可以,但放到今天则是有害于社会的。所以行政法上不能说这个是经典。
  行政法的东西,特别是政府的职能,是由社会需求决定的,不是个人的自由意志。私人可以出于怀旧情感和经济节俭,坚持居住在祖辈房屋里,即使阴暗潮湿、交通不便。行政机关办公用房则必须考虑前来办事公众的要求,例如交通的方便。社会需求变了,政府职能就变,法律规则也就变了。现在要找所谓不变的公法基础理论,可能太早了。行政法是最能表现社会变化的法的部门。欧洲人说,私法长存公法常变,这是有道理的。你想寻求这个时代法的特点,那就去看政府的职能。政府的职能必须符合社会要求,而这不是政府所能选择的。
  余凌云:  我很欣赏这个问题,因为我们现在感觉到对许多法学问题的研究往往不注意宪法问题,我注意到我的母校——中国人民大学法学院已经开始致力于扭转这种倾向,许多实体和程序问题都从宪法上探询根源。这样就把宪法变成活生生的、离我们非常近的东西。我认为这样的研究方向和方法是对的,而且应该加强。我们有许多立法的问题恰恰是宪法问题没弄清。比如谈到权利的配置往往是宪法问题。在安防报警服务业立法中,国务院法制办的同志问我们:公安机关有没有必要管这个行业?如何管?这实际上关涉到警察权对公民权的干预,我认为需要从宪法、组织法上去找正当性理由。我认为对行政契约的理论探询也要这样做,也要循着这个思路解决。行政契约营造了现代的民主的环境,它把民主的参政权融到制度之中。我感觉它是有坚实的宪法基础的。


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