消费者与公共服务者的关系是如何的?如果消费者的利益受损,是找政府还是找运营商?
余凌云: 这种情况是比较复杂的,关键要看合同类型。一般来讲,如果通过公共服务提供者(公司)搭建了政府和消费者的中介环节,也就是建立了政府-公共服务提供者-消费者之间的链条关系,行政契约一般是在国家和公共服务提供者之间形成,公共服务提供者又和消费者之间形成民事合同关系,如果出问题应该以民事协议来解决。但有时也不见得。
在民事合同中,最基本的是利益驱动原则和平等原则。在公法领域中,具体到行政契约中,这两个原则却是变异的,那么行政契约的合理性何在?在依法行政的今天,行政契约的制度在
宪法或行政法的框架内其理论基础是什么,是不是得到大家的普遍认同?
余凌云: 在我看来,上述问题本身似乎就存在人为地用既有理论锁拷生动活泼的实践之嫌,不太符合事物发展规律。举一个例子,英国行政法的发展就是在普通法基础上寻求特别规则的结果。因为戴西(A. V. Dicey)的理论导致行政法很长时间在英国没有发展起来,后来英国人感到纯粹用普通法规则解决公的问题不够,就发展了行政法。剑桥大学韦德教授(W. H. R. Wade)的主要功绩是把行政法规则从判例中归纳、总结出来,构建了英国行政法的基本框架与理论体系。英国政府合同也是如此,普通合同法规则解决不了一些涉及公的问题,所以就成就了政府合同这个独立的概念范畴。
从世界范围来看,私法发展先,公法发展后。在行政管理中不能老是戴着公和私的框框去解决实际问题,而应该是从如何更好地解决问题入手去思考、构建规则。比如在实践中,用合同的方法解决好,我们就用合同。如果因实践发展需要而创制出来的调整规则远远超出了民法的框架与理论基础,那么必然会成就行政法上的行政契约观念与理论。
我是从非常实用主义的角度来看待行政契约现象的。在我看来,是实践选择了行政契约,而不是既有理论选择了行政契约。不论你对民商法怀有多少的眷念情结,你都必须接受这样的现实。上述问题所说的“行政契约与民法原理不相吻合”,其实还是从既有了
合同法理论这条主线和视角来思考行政契约现象。但是,客观实践的发展却是行政契约已经走得离民商法越来越远,甚至走到只是用契约的外在形式和理念来解决公共管理中遇见的问题,比如“假契约”(pseudo-contract),是把市场经济和观念引入公共领域的行政机关内部管理,但其内在的原理、机理和民事合同已经完全不一样,比如,契约的不履行原则上不能拿到法院来强制执行。
因此,你不能用现有的理论框架去套鲜活发展的、有显著社会效益和管理成效的契约规制实践。对于理论工作者来讲,其主要面临的是理论创新问题。如果实践已经走到这一步,成立行政法上的契约也未尝不可。不能老是用民法的观点来衡量它、打量它,愈发觉得“不顺眼”、“四不像”,但是,要想用既有理论、用停顿的观点来框住鲜活发展的实践,不允许其越雷池一步,这是根本做不到的,也难逃“意识决定存在”之谬误。