从上面的分析看,的确,政府在将技防设施的管理职责承包出去、将报警职能转移出去的同时,是存在着光靠协议(行政契约)不足以让其彻底放心的问题,于是,就有了上述双重保险。解决行政契约的大部分问题都是用这种办法,也就是:公法+私法的处理方法。
再举一个例子——治安拘留上的保人保金制度,保人保金实际上是个担保合同,被运用到公法上来。但是,即便是对保人保金都有严格的规则与规范,公安机关仍不放心,另外又规定担保人在不履行职责的情况下公安机关有权对保人处以一千元以下的罚款。
这种罚款决不是一种违约金,而是用一种公的手段来做一个保险,进一步补强协议约定,强化了契约履行之保障机制。这实际上也是在行政契约里面掺杂着行政法上的“保险”形式。
从上述行政契约关系中的“双保险”结构之中,我们也能够对长期困扰我们的“为什么行政契约能够成就一个独立的、有别于普通民事合同的法概念”问题获得部分的理解。
的确应该把可以让渡出去的职能通过承包的方法承包给社会,但我国处于转型阶段,那么,什么样的职能可以让渡出去?让渡出去会产生很大风险,另外还有承包的实现问题,怎么看待和解决这些问题呢?如上所述,从某种意义上讲,行政契约一开始就不是一个公平的合同,那么相对人会有多大的利益驱动来签订这个合同呢?
余凌云: 之所以要承包出去,至少从理论模型讲,借助社会资源,民营而不是国家的不断投资,能节约国家资源。能不能起到很好的作用,还要用我刚才提到的两个途径来监督。而且进口也在把着,尤其在我国改革开放之初,在这个问题上更慎重,公共服务职能逐渐放出去,同时培育市场,使之渐趋成熟。在这个过程中政府规制因素在初期更多些,但随着市场逐渐成熟、自身保障机制不断完善,市场因素肯定会越来越多。政府将其职能把握在最必要的一个环节上,保证企业的正常运转以及社会秩序的基本稳定。
对于什么样的职能可以让渡出去,在观念上也有个转变的问题。很多方面我们现在认为不可能出现承包的情形,但在英国、美国就承包出去了,比如监狱的管理在美国就承包给私人公司,而且也没出现公众和政府吃亏的现象。政府吃亏是要担政治责任的。公众要是吃亏,损害更是直接,比如公共卫生服务(national health service)承包出去之后,到这个医院却没享受到原来的医疗服务水准,这甚至会直接影响到公民宪法权利(生命健康权、社会福利保障权)的实现。但事实上在上述国家中没出现这些问题。现阶段我们主要的问题是放而不是收,市场急待发展,有大量就业人口需要工作,公共服务竞争很少,缺少提升服务品质与质量的内在动力,在这种大背景下要考虑放。
行政契约在现代公共管理中之所以能够盛行,肯定是其背后有着足够吸引相对人的利益,我好像记得有个英国学者在描述政府合同当事人很少将合同纠纷诉诸法院时,很形象地说,“当事人不愿意咬哺育自己的手”。这足以揭示行政契约蕴含的吸引相对人的丰厚的利益机制问题。
于安: 行政契约的中心是当事人的公共义务,不能以利益最大化来决定服务时间和方式。举个例子,一个省将某段高速公路的建设和管理,交给私营公司,香港方是该私营公司的大股东。因为公路是带有一定公共性的,它的收费是由省里来核定;合同规定运营公司有义务保证公共服务不间断进行,不能根据私法自治原则来确定运营时间。