如果行政机关先前作出的承诺或政策是违法的,或者虽然是合法的,但是实际上没有执行,对于那些因合理信赖上述意思表示、并且已经作出和实施自己行为计划的无辜相对人来说,很可能会造成已投入的财产没有效益,不能得到预期的财产利益。对于上述损害,法院就应该考虑要求行政机关承担相应的赔偿(补偿)责任,也就是提供赔偿(补偿)性保护。
1.撤销违法意思表示造成损害的赔偿
行政机关对政策或承诺的撤销很可能是因为这个政策或承诺本身是违法的。它包括三种可能:一是行政机关是在其权限范围之外作出上述意思表示;二是虽然是在行政机关的权限之内,但却是由没有这方面权限的公务员作出的;三是意思表示是违反法律规定的。
对于上述违法的意思表示,由于行政权及其法律规定的复杂性,当事人当时无法得知它们是违法的,而且对于相对人来讲,行政机关无疑是行政上的专家,容易获得信赖。在这种情况下,相对人对自己的行为作出了安排。现在行政机关如果又以违法为由不按照上述意思表示办事,那么就很可能会对当事人造成损失。
在这种情况下,赔偿应该不失为一种可以考虑的有效救济手段。理由是,首先,如果我们选择了允许行政机关改变自己先前的意思表示,那么实际上是优先考虑公共利益的实现,这肯定是无可厚非的。但是,从公共负担平等的角度讲,在其他绝大多数社会成员享受因改变意思表示带来的好处的同时,却让特定人单独承担非正常的损失(abnormal loss),或者说特别的牺牲,显然是不适宜的,因此应当考虑赔偿。其次,对于行政机关先前的违法行为造成的损害,以赔偿的方式来承担责任,也比较符合国家赔偿的基本原理。再次,从某种意义上我们可以这么认为,是充分地利用赔偿的功效来换取行政机关改变意思表示的可能性,从而达到双赢的效果。最后,由于权限之外的违法意思表示本身就越权无效,对行政机关不产生约束力,所以不可能采取实体性保护,也无所谓程序性保护。
这方面的实践尤其以法国为典型。在法国,只要是行政官员对事实、法律或意愿作出不正确的意思表示,相对人照此行事却遭受了损失,并且没有可归咎于相对人的过错,那么行政机关就要对这种公务过错承担责任。当然,承担责任的前提是要有直接的因果关系、特定的损害和可归咎的过错。
然而,在我国,对于政策失误造成的损害,因为缺少抽象行政行为的赔偿规定,索赔无据。对于政府咨询、指导错误,因为该意见“仅供参考”,是当事人自愿实施的,所以很难获赔。这种把因为行政机关的过失而造成的损失完全加在相对人身上的做法,显然有失公平,而且不利于加强行政机关工作人员的工作责任心。
当然,在赔偿问题上我们要特别慎重。这是因为行政机关向相对人提供各种咨询意见和指导是行政机关很大一部分日常工作,再加上现代行政的复杂性,要想做到每个意见或者指导都准确无误,恐怕不太可能,其间错误在所难免。如果对所有的错误意见都可以要求赔偿的话,一方面会妨碍行政机关履行上述职能,另一方面,会造成大量的索赔案件,造成国库和法院资源的紧张。特别是在当前各地行政机关都在搞“错案追究”、“一票否决”,基层工作人员的总体素质又不非常高的情况下,在这个问题上更要慎重。
因此,在有关制度的构建上,必须严格限定赔偿的条件。具体地讲,就是:第一,行政机关必须个别地、清楚地向相对人作出上述意思表示,使相对人能够合理地产生预期。第二,上述行政机关的意思表示是违法的。第三,相对人是无辜的,不知道上述行政机关的意思表示是违法的。第四,改变上述意思表示会给相对人造成损失。这种损失最主要地表现为先期的投入资本,以及肯定能够获得的预期利润。第五,违法意思表示与相对人的损失有着直接的、内在的、必然的因果关系。在因果关系上要求比较严格,也是出于上述行政复杂性的考虑,而且也是法国和欧共体采取的基本策略。
2.撤销合法意思表示造成损害的补偿
如果行政机关先前制定的政策或者提供的意见没有问题,是正确的,但后来在执行时却背离了上述意思表示,给相对人造成了实际的损害,那么,行政机关是否承担补偿责任呢?在英国法上,行政机关原则上不需补偿,除非存在着裁量过失(negligence in discretionary decision-making)。但是,要想证明后一点实际上是很困难的,因为条件很苛刻。其结果是英国法在这方面的赔偿门槛很高,当事人很难跳过去,所以,迄今为止都没出现成功的索赔案件。法国行政法院认为,如果行政机关已经(正确地)宣布了要采取某项政策或者某种行为,但后来却没有这么做,那么就要承担违反非契约承诺之过错责任。
目前,我国行政法的关注点主要集中在行政行为上。行政行为的效力理论就是用来解决诸如合法的行政行为能不能撤销等问题。但是,对于行政机关改变原先合法作出的政策或者指导、咨询意见等行为,因为不是直接对特定相对人发生法律效力的行政行为,所以不在上述行政行为效力理论的射程之内。另一方面,又因为行政补偿理论的不发达,特别是法定补偿的立法不完善,更是加剧了解决上述问题的迫切性。因此,实在有必要在行政补偿理论上补足这方面的内容。
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