从上述的规定看,有些程序瑕疵对相对人权利都会产生实质性影响,比如,义务性听证,但是,仍然允许治愈,那么,最终形成的结果会不会还和原来的一样呢?恐怕不见得。成问题的是,德国法对这种可能并没有做进一步的限制,而是默许了上述两种结果的出现。但是,假设治愈之后,程序是正当了,但实体内容和结果却不能让原告满意,原告就仍然有可能要求继续诉讼解决。如果是这样的话,治愈本应具有的尽快息讼、节约诉讼成本等制度效益就不可能得到淋漓尽致的发挥。整个诉讼会因为治愈节外生枝,时间拖得更长。与其这样,还不如直接撤销,让行政机关重新作出行政行为。
5.4.3. 容许治愈的时限
在德国,以往,程序瑕疵必须在提起行政诉讼之前治愈。其中的基本考虑是严格区分行政手续和司法程序,容许行政机关在包括诉愿在内的行政手续过程之中补正、治愈,但是,到达行政诉讼阶段则不容许,以强化行政法院对行政机关遵守行政程序的监督作用。[45]
但是,到了1996年的行政程序法修正案(S.45(2))时,却改弦更张,将上述允许治愈的时间延长到了行政审判结束之前。因此,在1997年的德国《行政法院法》(Administrative Court Act, Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO)的修正中也相应地增加了在诉讼中如何治愈的规定。包括法官可以给行政机关三个月的时间来治愈被诉行政行为中存在的瑕疵,但前提是不会因此延误审判。[46]
5.5 我的建议
所以,在我看来,单纯的治愈,对行政机关的镇慑效果欠佳,必须结合确认违法判决。两相呼应,才是最佳的选择。
但是,不是说什么样的程序瑕疵都能够通过上述方法解决,甚至我也不否认在特定情况下,有些轻微的程序瑕疵是无法治愈的,只能忽略不计。所以,能够进入上述诊疗的程序违法应该满足以下条件:
第一,程序瑕疵的治愈本身不会对行政裁量结果产生实质性的影响。或者说,程序瑕疵在诉讼中接受治愈,对行政决定无足轻重、无关宏旨。
所以,可以治愈的程序瑕疵,一般是对相对人权利保障不具有实质性意义的。当然,也不排除例外情况下对实质性程序瑕疵的治愈可能。条件是,在诉讼过程中,经过审查,确信行政裁量决定是正确的,但是,在形成该决定的过程中却违反了某个实质性程序要求,比如,没有说明理由,因此,允许在诉讼过程中补充对理由的说明。
第二,程序瑕疵是能够,而且有必要治愈的。比如,法律文书内容错误,应该更正;行政决定正确,但是却没有说明理由的,可以在诉讼过程中补充说明理由。
第三,假如诉讼能够治愈解决,那么,法院尽管没有必要将行政裁量决定撤销,但是,应该在判决之中确认行政机关程序违法,并依法判决由被告承担诉讼费用。
所以,建议在制度法上补充规定:
“对于可以治愈、被告也愿意纠正的程序瑕疵,法院可以中止诉讼,允许被告自己纠正。治愈时间最长不得超过三个月。
经过治愈之后,如果原告没有异议,法院可以作出确认行政机关程序违法的判决。“
6. 具体核心程序之个别分析
无偏见
无偏见(without bias)是行政程序中的一个很重要的内容。在普通法中,被认为是自然正义的两个最基本元素之一,(另一个是听取辩解或听证)。在程序上表现为自己不做自己案件的法官(nemo iudex in sua causa)。
偏见会导致行政裁量决定无效(void)或者可撤销(voidable)。后一种结果得到了澳大利亚和爱尔兰的实证支持。[47]
在我国,无偏见的要求主要是通过回避制度体现出来。应当回避,但是没有回避,当然会对行政决定产生一定的影响,但不一定是撤销。比如,《公安机关办理行政案件程序规定》第24条就规定,“…在回避决定作出以前所进行的与案件有关的活动是否有效,由作出回避决定的公安机关根据案件情况决定。”
听取辩解(听证)
一般而言,在作出对相对人不利益处分之前,应该给他/她一个听证或者辩解的机会(audi alteram partem),让其参加到行政程序之中来。这是因为:
第一, 听证是和自然正义(natural justice)和正当程序(due process)密切相关的。[48] 正当程序由两个最基本的要素构成:一个是听取另一方意见(hearing, audi alteram partem),另外一个是无偏见(unbiase, nemo judex in causa sua)。韦德(H. W. R. Wade)和福赛(C. Forsyth)甚至认为,听取双方意见(听证)最能够体现自然正义原则,因为它几乎包揽了所有的正当程序问题,甚至可以把无偏见也包容进来,因为公正的听证本身就必须是无偏见的听证。现在之所以两者是分开的,是对传统二元论遵从的结果。[49]
第二, 听证有利于在事中就加强对相对人权益的保护,能够有效地弥补行政复议、行政诉讼和国家赔偿的射程不足。因为听证一般是在行政决定作出之前进行的,而且允许当事人聘请律师或者知晓法律的亲朋好友参与,[50] 这对于及时制止错案的发生,提高申辩的质量,都大有裨益。
第三, 听证有助于积极吸纳相对人参与行政,形成行政机关与相对人之间的互动合作关系,能够充分地体现良好行政的要求。
在我国,听证程序是由《行政处罚法》首次确立起来的,随后的《行政许可法》也肯定了这项制度。但是,就目前的推广程度看,还不如西方普及。这一方面是因为制度初创,较为谨慎,需要积累经验;另一方面,可能是在制度设计上没有注意引进西方的非正式听证,程序过于繁琐,给行政机关过多地增加了人力、物力和财力上的负担,引起实践上、观念上的抵触。后者是我们今后要警惕和克服的。
但是,听证的适用毕竟还是会对行政效率产生一定的影响,而且也需要有一定的物质基础和制度前提,比如,治安管理上对于流动人口,如果不能有效地解决控制其行动自由的措施问题,就没有办法实施听证。否则,违法嫌疑人会乘机逃跑,受害人也会因此不满而不断上访、控告。因此,也没有必要事事都听证。
从近年来普通法的法院判例和理论发展来看,也不排除特殊情况下,[51] 可以不执行听证程序,只要没有违反“无偏见”之程序要求,仍然符合自然正义之要求。[52] 在英国,哪些是无须听证的决定(deciding without hearing)?一般取决于三个因素:一是授权法的规定;二是行政职能的种类(the type of function being performed);三是决定者的性质(the nature of decision-maker)。[53]
那么,违反听证的要求,会对行政行为产生什么样的法律后果呢?
普通法的传统理论认为,违反自然正义规则的行为,就像越权行为一样,将导致行政决定无效。因为公正行事的义务,就像合理行事的义务一样,被当作默示的法律要求来执行。因此,不遵守之,就意味着行政行为是在法定权限之外做出的,是不合法的,进而是越权、无效的。[54] 因此,违反听证的行政行为,会实质性地损害正当程序理念和要求,自然也就是越权、无效的。[55]
我国《行政处罚法》第3条第2款规定“…不遵守法定程序的,行政处罚无效”,第41条规定“…拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”。暂且不说上述两款在行政行为的效力问题上的表述不一致,至少可以说,在我国,违反听证程序的法律后果应该是行政行为无效、被撤销。其中的理由,不单纯是因为听证程序本身所蕴涵的法律价值需要保护,更主要的是,没有听证,意味着没有很好地听取相对人的陈述、申辩,也就不可能全面地、客观地认定案件事实。所以,从表面上看,行政行为被撤销是因为违反法定程序(没有听证),实质上是因为案件事实不清。