但是,上述忽略不计的态度毕竟粗放,与法治主义的要求还有些微隔阂。因为上述程序违反毕竟是行政行为的瑕疵,是一种客观存在。如果在行政审判中,对上述程序瑕疵完全置之不理、视而不见,不作出一定的司法反应,似乎又有悖依法行政之理念与要求,有放任行政机关随意践踏、背弃非实质性、非根本性的程序之嫌。所以,在行政诉讼上就应该、而且必定有着某种表达法院否定性评价、以及相应的救治方式。
5.2 方法(II):制度性补救
实际上,上述“若干解释”第40、41、42条本身就是对程序瑕疵的一种救治方法,也就是用事后的证明、拉长救济期限的方法进行制度性的弥补。
我丝毫不否定上述补救的必要性,特别是对于保障相对人合法权益的重要意义。但是,这只是解决权利保障之周延性的技术问题,毕竟还没有形成法院对行政机关程序违法的正面的、直接的否定性评价。假如对上述程序违法本身,在行政诉讼没有更进一步的司法评价的话,那么,实际上也是一种忽略不计。
退一步说,即使我们也可以把上述制度性补救理解为是一种对程序违反的否定性评价,那么,这也仅仅只适用于上述几种情形,对其他非实质性的程序违反,怎么处理?
5.3 方法(III):确认违法
如前所述,非实质性、轻微的程序违法,也是一种违法。即使不撤销,也应该确认违法。所以,应该注意“若干解释”第57条、第58条补充进来的确认判决。[38]
从第57条第2款规定的精神看,行政行为违法或无效,假如不能撤销,那么,也应该退而取其次,确认违法。这样才比较符合法治的精神,才能体现出行政审判的价值和意义。但是,我们现在正在讨论之中的非实质性程序违法,又不能完全塞到与之最接近的第57条第2款(二)之中。因为不撤销,不是因为“不具有可撤销的内容”,确切地讲,应该是“不具有撤销的价值和必要”。
假如我们牵强地把“不具有可撤销的内容”解释成也包括了“不具有撤销的价值和必要”,或者干脆就再修改司法解释,把后一种情况增补进去,那么,是不是就能够完美地解决上述问题?恐怕还“欠火候”。因为仅仅停留在确认违法的层面上似乎仍然不够,毕竟上述程序违法还存在着更正的可能。
那么,第58条是不是更合适、更能解决问题呢?上述不撤销的主要理由之一,就是考虑到避免不必要地增加行政执法成本和符合诉讼经济原则之要求,从比例原则的角度讲,应该是符合第58条适用的前提的。所以,从这一条看,对非实质性、轻微程序违法,采取确认违法的判决应该是没有问题的。
第58条向我们揭示的另外一个重要价值是,在“责令被诉行政机关采取相应的补救措施”之中暗含着某种程序瑕疵治愈的可能。但是,成问题的是,如果按照第58条操作,那么对程序违法的更正得放到判决之后。对于上述轻微的程序瑕疵,比如,缺少法律文书或者文书上有某些错误,实际上在审理的过程中就已然为双方当事人、特别是被告所知晓,是不是一定要拖到那时?这是不是显得太不(诉讼)经济?那么,有没有更加经济的方法呢?[39]
5.4 方法(IV):治愈
德国和法国法上的治愈理论(curing defects in administrative action),对于弥补我们上述确认违法的方法之不足,是极有参考、借鉴价值的。所谓治愈理论,是针对行政行为的瑕疵,让行政机关自己主动纠正其程序上的瑕疵或错误的一种制度。
5.4.1 能不能治愈?
但是,上述制度却遭到了学者的猛烈批评,认为治愈制度会实质性地阻碍行政行为的客体对行政机关的诉辩能力(substantialy hinder the ability of the subjects of administrative acts to defend their rights vis-à-vis the administration)。另一方面,恐怕也不能够有效地刺激行政机关提高行政决定质量。因为行政机关如果知道程序上的瑕疵会被法院容忍,法院还会让它在诉讼进行中救治而不影响行政行为的效力,特别是像缺少义务性听证也允许事后治愈,那么,回旋余地这么大的治愈会不会导致行政机关更加敷衍马虎、应付了事,进而引发更多的诉讼案件呢?不无疑问。[40]
对上述批评比较有力的反驳意见是,假如在诉讼过程中就能够通过给行政机关一个自行纠正瑕疵的机会来实现息讼,那么,干吗一定要拖到判决之后,再让行政机关纠正呢?[41] 在诉讼中的治愈,显然要比判决之后的改正要快捷,要节约诉讼成本。
而且,在我看来,治愈本身是在法院审查过程中发现了程序存在着瑕疵的情况下实施的,尽管是行政机关自己主动地去治疗,但实际上也形成了对行政机关不遵守程序的否定性评价。尽管不判决撤销,但是,假如法院改用确认违法的判决,效果依然不错。而且,有关的诉讼费用仍然必须由行政机关来承担。这种消极后果也会迫使行政机关在以后的执法中更加谨小慎微,而不太可能更加“忘乎所以”、“变本加厉”。
由于治愈一方面是在行政机关自愿接受的前提下实施的,另一方面,还因为诉讼仍然在进行之中,只是悬而未决,假如治愈的效果不能让原告满意,不能达到息讼,那么,诉讼将会重新启动,在这样的压力和情境之下,治愈往往会比较彻底。
如果从我国的法律文化的角度去理解的话,治愈制度还有一个很重要的好处,因为是行政机关自愿主动去救治程序瑕疵,“不伤感情”,减少了双方以后可能发生的摩擦。在我国行政诉讼实践中,原本就有着一种解决纠纷的偏好,即行政机关同意变更或撤销被诉行政行为,来换取原告撤诉。如果在行政诉讼上引进治愈制度,能够与引进和解契约一样,[42] 将上述实践纳入更加规范的运转轨迹。
5.4.2 允许治愈的瑕疵有多大?
但是,从西方的经验看,对治愈的层面或程度的把握,却有着深浅之分,其背后的合理性也颇值得推敲和考量。
浅层面(程度)的治愈只是纠正那些对于行政裁量决定的结果不发生实质影响的程序和形式上的瑕疵。比如,在法国行政法上,形式瑕疵(defect of form)原则上不能由行政机关事后(ex post facto)进行治愈。但是,如果从形式瑕疵本身的属性上看,不会影响到行政决定的内容,那么,像这样的瑕疵可以治愈。像在决定的记录上没有签字,就可以通过事后补签的方法来治愈。[43]
像这样的治愈,其合理性显而易见,不太会诱发非议。因为,既然撼动不了原先的行政决定结果,为何不在诉讼过程中就接受治愈呢?治愈本身也达到了原告所预期的诉讼效果。
但是,从德国的经验看,似乎允许更进一步的治愈,也就是允许行政机关实质性地改变行政决定,来达到合法的要求。德国《行政程序法》(Law on Administrative Procedure, Verwaltungserfahrensgesetz, VwVfG)S. 45(1)之规定,允许行政机关治愈下列程序和形式瑕疵:[44]
(1)没有所必需的申请(omission of a necessary application);
(2)没有对行政行为作出必要的理由说明(omission of a necessary statement of reasons for the administrative act);
(3)缺少义务性听证( omission of an obligatory hearing);
(4)没有按照要求共同作出委员会决定( omission of a committee''s decision cooperation with which is obligatory);
(5)没有按照要求与其他机关合作(non-cooperation, although obligatory, with another agency)。