因为即便是在行政诉讼之中,也绝对不是用公民权利与国家权力之间的制度性拟制对抗,来完成对行政权的有效监督与控制的。公民权利(比如起诉权)在诉讼中的作用事实上仅仅是启动司法权对行政权的监控机制,推动诉讼的进程,对行政权滥用的矫治和控制,实际上还是依赖国家权力之间的相互制衡来实现。
而且,在制度法上给予相对人对无效行政行为的抵抗权,与其说是为宪政文明进步而击节,还不如说是将相对人陷于“以卵击石”之极度危险处境之中,而且,增加了法的不安定性。[17] 因为我们对无效行政行为理论妥当性的思考,还必须结合强制执行制度一并考虑。在我国,因为实行的是以申请法院强制执行为主,行政机关自己强制为辅的制度,再加上救济不停止执行的原则,使得相对人如果行使抵抗权,很可能招致行政机关更加严厉的制裁和强制执行。
退一步说,假如我们认可有将无效行政行为与公民抵抗权制度化的必要,但是,正因为存在着上述风险,在制度法上也应该尽可能给出明确的、客观的、不易产生争议的判断标准,但遗憾的是,这方面的规定却是不够清晰的。
无效行政行为的另外一个诉讼意义上的特征是,没有诉讼时效的限制。但是,我却很不以为然。因为行政行为即便是“无效”,随着时间的流逝,很可能会衍生出其他法律关系,如果作为其他法律行为或关系之基础与本源的行政行为无限期地处于可以被攻击的状态,这显然不利于法的安定性以及社会关系(秩序)的稳定。更为重要的是,即便本行为可以被宣告无效,但是,在本行为基础之上繁衍出来的其他行为和关系却在很多情况下值得法律保护。也就是说,即便宣告无效,也无法再还原到初始状态。
倘若作为无效与可撤销之间最明显的区别的上述两个要素都没有存在的必要,或者予以特别强调的价值,那么,无效与可撤销之间二元结构的合理性基础就岌岌可危了。因为单从效果上看,无效的效果是使行为做出之后不产生任何效力,但是,可撤销也可以具有溯及力,所以,也能达到同样的效果。既然如此,做彼此区分又有何益?
退一步说,在肯定赋予相对人抵抗权是无效益的前提下,即使我们认可了无效与可撤销之间的划分,这种区分的意义也只有在诉诸法院、被法院确认之后方能显现出来。否则,不管是无效还是可撤销的行政行为都会像有效的行政行为那样在社会生活中存在下去,并且对当事人发挥着“法律拘束力”。但是,一个行政行为能不能进入到法院,又会受到诉讼资格(locus Standi)和受案范围的限制。假如因为后面的原因被排斥在法院的门槛之外,那么,从客观状态的改变上讲,即使区分了,也意义不大。
3.3 我的看法
因此,上述区分如果说还有什么意义的话,那么,只能说是表现在最后的裁判方式上,对无效的行政行为采用的是确认判决,对可撤销的是采用撤销判决。但这又会带来另一个问题,那就是我们必须首先说清楚这种区分的判断标准,这又是比较困难的。因为无效和可撤销之间的界分是根据违法的严重程度人为地划分出来的,其间实际上存在着灰色的过渡地带,很难说非此即彼。
违法程度
可撤销 无效
就算是说清楚了,如前所述,由于因这种二元论衍生出的、最基本的特征要素已经没有存在的价值和效益,那么,二元论的价值仅仅只是体现在裁判方式的不同适用上,显然意义不大。我们完全可以采取很功利的、实用主义的态度,只要有“物”(行为)可撤就撤,无“物”(行为)可撤就确认。因此,我以为,取消无效与可撤销的二元结构应该是可以考虑的。
4. 违反法定程序的法律后果(II):撤销理论
4.1 是一律撤销?
《行政诉讼法》第54条(二)3规定,违反法定程序的,可以撤销或者部分撤销。那么,怎么理解该条款?最高人民法院在“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”(以下,简称“若干解释”)之中没有做进一步的明确解释。
《行政处罚法》第41条倒是明确规定,违反说明理由和听取辩解之程序要求的,行政处罚决定不能成立。[18] 然而,该条规定非但没有解决程序效力的问题,反而滋生出更多的问题:是不是其他程序的违反不会导致行政行为被撤销或不成立?如果不是,为什么不在第41条之中一并规定?如果是,那么又会是什么法律后果呢?
在实践中有的法官认为,只要是违反行政程序,哪怕是微小的瑕疵,也一律撤销,要求行政机关重做。像这样的理解也不是完全没有道理和根据,在荷兰行政法上,就是持这样的观点。这的确能够督促行政机关严格遵守程序,也符合(机械?)法治主义的要求。但是不是将问题过于简单化?荷兰学者之中也不乏异议。[19]
“若干解释”第40、41、42条之规定却是很耐人寻味的。[20] 假设程序违反都将导致行政行为被撤销的话,那么,第40、41、42条规定的几种情形几乎没有进一步审查的价值,法院在受案的同时就可以直接宣判撤销。但是,显然法院的实际审判不是这样的。所以,从中我们似乎可以品味出,违反程序的法律后果恐怕不见得是一律撤销。
反过来说,假设不管什么程度和性质的程序违反,都会像推倒多米诺骨牌那样,导致整个行政行为、乃至以后在此基础上实施的其他行政行为都一律被撤销,都要求行政机关重新再来一遍,尽管其最终形成的决定(结论)很可能依然故我,那么,这种人为地增加整个行政成本,是否符合执法和诉讼的经济性原则?有什么实际效益?的确令人怀疑。尤其是那些对相对人权利保障不具有实质性意义的程序违反,比如,仅仅是法律文书错误,也实在没有必要撤销。撤销,即便是对于原告来说,又能带来什么实际利益呢?
普通法国家,如英国、澳大利亚,开始也是对违背遵守自然正义之义务(breach of a duty to observe natural justice)持强硬(僵硬?)的态度,要么是无效(void),要么是可撤销(voidable)。对于曾出现过“如果遵不遵守听证规则对最终的决定不产生影响的话,法院也不会提供救济”之观点,[21] 也多有批评,视之为“旁门左道”(heresy)。然而,近年来,法院的态度也有所松动。法官也开始不把所有的程序违反,不管巨(大)细(微)与否,一律撤销。甚至违反自然正义原则的程序违法,也不见得一定会导致行政行为无效。这种观点目前占主流。[22] 这种观念的转变是意味深长的。
在新西兰的1948年《治安法院规则》(the Magistrates'' Courts Rules 1948)R.8,1969年《最高法院(行政庭)规则》(the Supreme Court (Administrative Division) Rules 1969)R.6,以及1955年《上诉法院规则》(the Court of Appeal Rules 1955)R.69,都有类似的规定,即,不遵守(程序)规则,除非有明确规定,一般不会导致行政行为无效;但是,法院也可以以不适当为由,撤销或部分撤销行政行为,或者按照成本和法院认为适当的方式来修改、处理行政行为。[23]
因此,我们可以得出初步的结论,违反行政程序,不见得一律导致行政行为被撤销。
4.2 司法上判断是否撤销的标准
如果上述看法是有道理的,那么,紧接下来就必须解决一个很重要的问题:什么样的程序违反要撤销?什么样不要?之间的划分和判断标准是什么?