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违反行政程序的法律后果

  

  那么,是不是程序违法也同样会导致行政行为的无效和可撤销这两种结果呢?恰好是在这个问题上,我们发现了第54条(二)3规定的撤销方式与行政行为效力理论、以及其他制度法之间的不和谐。


  

  首先,从行政行为的效力理论上已经透露出对第54条(二)3仅是部分或全部撤销(voidable)的反动。因为在行政行为的效力理论之中,除了可撤销以外,还有无效理论、治愈和补正理论。从权威著述上看,程序违法对具体行政行为所产生的效力与影响应该都涉及到这些情形。[7]


  

  其次,其他制度法似乎也在努力地应和着上述无效与可撤销二元结构理论,也似乎在背叛着第54条(二)3之规定。比如,《行政处罚法》第3条第2款就试图透射出无效概念之理念,[8] 尽管像有学者所批判的那样,该条款出现的“无效”概念,其内涵实际上明显地突破了、超过了行政法理论上所认同的重大、明显违法才为无效的见解。[9] 这多少有些不尽善尽美之遗憾,但在同一部法律之中,第49条立法却最终完满地反映出无效理论的抵抗权思想。[10] 尤其是最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第57条第2款第(三)项之规定,“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”,法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决。隐藏在该条背后的理论依据显然是,对于无效的行政行为,由于其在法律上自始不存在,所以,谈不上撤销,只能是确认无效。该条款解释可以认为是对《行政诉讼法》第54条(二)规定的撤销判决过于笼统的批判,是在这个框架之下(之外?)的进一步细化、解析与分化。


  

  上述两方面至少反映出第54条(二)3之规定过于简单化、单一化(?)。似乎应该按照无效与可撤销二元结构进行重新设计。但是,如果按照这个视角再回过头去审视制度法,我们又会发现,制度法本身却又似乎没有很贴切、很伏贴上述二元结构理论,并没有真正把上述理论转换成实际可操作的制度。


  

  第一,最明显的是,无效行政行为既然自始不存在,也不会因为时间的流逝,或者当事人没有起诉,而转变成有效。所以,应该没有诉讼时效的限制。然而,从《行政诉讼法》第383940条之规定,以及最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第4142条有关起诉期限的解释看,却没有相应的规定。[11] 当然,这个问题从技术上是比较好解决的。但是,这种制度上缺少应和的事实却很耐人寻味。


  

  第二,比较棘手的是,在司法上怎么来判断行政行为是无效,或者可撤销?哪些情况属于无效,或可撤销?迄今在司法上缺少着明确的、有说服力的解释。比如程序违法,假如只能笼统地停留在“重大的程序违法导致无效,轻微的程序违法导致撤销”,却不能给出进一步的解释,和有说服力的论证的话,那么,会因为缺少司法操作性而变得没有价值。


  

  第三,“若干解释”第57条第2款第(三)项又在上述理论之外新划出了依法不成立和无效,是不是受了民法(合同法)的影响?在公法上有没有这种区分的必要?尤其是怎么区分?却是不清晰的,很有疑问的。


  

  但是,我们还先不忙解决上述问题,因为实在的行政审判制度本身就已经透出对上述无效和可撤销之理论界分的反动或反叛,对上述理论界分本身到底有多大的合理性和实用价值的问题提出了强有力的质疑。


  

  3.1 来自普通法的批评


  

  普通法学者和法官不是像我们那样从无效与可撤销的内涵去分析两者的区别与实际运用问题,而完全是从救济的实际可得性出发,来分析这种二元结构到底有没有价值,有没有必要。


  

  在他们看来,抛开救济的实际可得性,抽象地谈论行政行为是自始不存在,还是其他什么一种状态,是没有意义的。行政行为即使是“无效”的,它也是一种客观存在,除非,要等到在法院那儿采取了某些步骤判决其无效为止(even if such a decision as this is “void” or a “nullity”, it remains in being unless and until some steps are taken before the courts to have it declared void)。[12] 而要成功地诉诸法院,还必须是由适格的原告遵循恰当的程序和条件寻求适当的救济,样样都得符合规矩,法院才会判决行政行为无效。倘若有一项差错,比如,不具有原告资格,法院即便是已经察觉到行政行为本身已处于无效状态,也不会因此就判决其无效。所以,假如不能成功地获得救济,尽管不意味着就是肯定“无效”行政行为的有效性,不会使“无效”的行政行为就此转变成有效,但是,至少会使“无效”的行政行为事实上能够像有效的行政行为那样在社会生活中发挥着作用,处于永远不受攻击的状态。既然不能攻击,就只能接受。[13]


  

  那种认为“无效与可撤销的区别在于:可撤销的行政行为在法院宣布撤销之前具有暂时的效力,也可以因当事人放弃诉权而变为有效;无效的行政行为则不具有这种暂时的效力,也不会因为当事人放弃诉权就变得有效”的观点,实际上是建立在无效行政行为是自始无效的认识之上的。但是,要是说,只有当开始的时候总得要有某种有效的因素,该行为在法律上才能是有效的,这样的说法是很荒谬的。因为从救济的可得性角度看,只要你没有办法获得有效的救济,那么,你就得接受现实,哪怕该行政行为是“无效”的。


  

  而且,从实证观点出发,也会发现,在英国法中,对有些行政行为的救济明确是有时效的。比如,1946年的土地征用法(Acquisition of Land Act 1964)和1962年的城镇规划法(Town and Country Planning Act 1962)上都规定了,如果在六周之内没有对强制征用决定和各种规划决定提出异议,那么就不得再提出任何诉讼。因此,假比方说上述决定在作出的时候因为某种原因是无效的,但如果在六周内没有提出异议,那么该决定就不会被改变,就必须当作是有效的那样接受下来。[14]


  

  所以,现在很多的英国学者都认为无效与可撤销的区分是不必要的。韦德教授(H. W. R. Wade)就说,无效和可撤销问题,具体运用到某种合同上可能有意义,但是,在解决行政机关的违法行为上没有什么意义。行政行为要么是合法有效,要么是违法无效。[15] 丹宁法官(Lord Denning)也说,对无效和可撤销的讨论,只是文字上的、语义上的游戏,仅此而已(it seems to me to be a matter of words – semantics – and that is all)。迪泼罗克法官(Lord Diplock)说,这种在私法,尤其是合同法上发展起来的学说,在公法上却不适用。罗斯法官(Lord Rose)说,无效和可撤销的划分无助于分析目的(the void/voidable distinction serves no useful analytic purpose)。[16]


  

  3.2 对无效行政行为两个基本要素的批判


  

  隐含在无效行政行为理论背后的一对矛盾是法的安定性与公民宪法上的抵抗权之间的价值冲突与衡量。无效行政行为在宪法意义上的重要价值应该是认可了公民的抵抗权。但是,在制度法上,《行政处罚法》第49条尽管开创性地赋予了相对人拒绝服从严重欠缺形式要件的罚款收缴行为的权利,但是,在现实的政治生活之中,用公民权利来对抗国家机关的权力到底能有多大的成效?却是很让人怀疑的。



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