论新公司法对有限责任公司股权外部转让的限制——兼评新公司法第72条

韩晓利

【摘要】对有限责任公司股权向外转让的限制，一般采取两种方式：一是设立同意条款；一是规定优先购买权制度。我国现行公司法同时采取这两种方式，但是因为优先购买权的规定彻底架空了同意条款存在的价值。因此笔者本着简晰明确、避免重复的立法要求主张删除同意条款的规定并完善优先购买权制度。
【关键词】股权对外转让的限制；同意条款；优先购买权
【全文】
　　一、引子：对公司法第72条第2、3款规定的疑惑
　　人们为了财富的增加，可以选择组成有限责任公司这种形式。许多中小企业采用这种组织形式，除了股东承担有限责任这一最大的好处外，还因为这种公司兼具人合性与资合性的优点。也正是因为有限责任公司这一中间性格，使得其股权的外部转让不像纯资合性公司那样自由而是受到一定限制。这种限制是为了维持有限责任公司的人合性——股东之间相互信赖的基础。
　　对有限责任公司股权向外转让的限制，大多数国家一般采取两种方式：一是设立同意条款，以其他股东的同意作为有限责任公司转让其股权的生效要件；一是规定优先购买权制度，股东向外转让的，其他股东、公司或其他股东共同指定的人享有优先购买权。
　　我国新公司法第72条第2款：股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意转让的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。第3款：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时的出资比例行使优先购买权。可见我国公司法同时采用两种限制方式，既规定了同意条款也规定了优先购买权制度。但是我认为我国公司法的规定有一点难以理解的地方。既然半数以上其他股东已经同意向外转让的，为什么还赋予其他股东享有优先购买权？有学者说是为了最大程度的保护剩余股东的利益，因为“只有在其他不愿购买、无力购买或其出价低于非股东的出价时，非股东始得购买所转让的股权”，但是这样一来似乎同意不同意对外转让都没有意义了，因为只要有一名股东主张行使优先购买权，股权对外转让就不能发生。这就引发了我对同意条款规定必要性的怀疑。为了解除这点疑惑，我觉得有必要寻找一下这种立法例的渊源以及比较一下其他国家的立法是如何做的。