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论一般人格权的立法模式——以德国与瑞士立法例之对比考察为中心

德国民法中对人格的揭示只是止步于财产法领域,其并没有(按逻辑也不能)在总则中“人法”部分规定“人格权”,所以,与这种格局相对应,“(一般)人格权”只能在侵权行为法部分以保护的角度被规范。而瑞士民法由于有“人法”,规定着完整的人格的内涵。所以,瑞士民法上的一般人格权体现于“人格法”部分,体现出正面规范性也就不足为奇了。
在二战纳粹统治期间,人权遭到无情的践踏。1900年的《德国民法典》在当时虽然没有被废除,但关于“人格权”的民法规定却被纳粹于1935年9月15日制定的《帝国公民法》所侵入,民法上的人变成了国家社会主义中的“人民同志”,民法上的“人格权”自然被无情的转换了实质内容,民法——作为“人民权利的堡垒”——抵抗公法入侵的功能因民法上“人格权”理论基础的缺失而丧失掉了。所以,德国人民在战后对此加以反思的时候,就特别强调依据宪法(注:德国基本法,1948年颁布,为德意志联邦共和国的宪法。该法吸取了纳粹统治的教训,以弘扬自由和民主作为其基本精神)解释民法,这为德国联邦法院依据民法第823条第1款的“其他权利”而创造出一般人格权制度提供了理论支点与精神泉源。这种大背景是我们理解德国民法上一般人格权制度应特别注意的(有关资料可参见汉斯·哈腾鲍尔:《民法上的人》,孙宪忠译,《环球法律评论》2001年第4期)。我国有学者主张人格权属于宪法上的权利,其主要目的可能在于强调人格权属于基本权利,具有不可剥夺性。规定于民法可能会使其因民法外部环境的变化而变化——即防止类似于纳粹时人权被践踏的悲剧重演——而宪法因其基本大法地位可能有效防止这一点(参见尹田:《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》,《法学研究》2003年第4期)。此种观点颇有道理,但本文后部分的分析将说明尹田先生的担忧是可以在民法内部予以解决的。
张新宝:《人格权法的内部体系》,《法学论坛》2003年第6期,第105页。
霍尔斯特·埃曼:《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》,邵建东等译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第412页。
参见王泽鉴:《人格权之保护与非财产损害赔偿》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1997年版,第46页。
可规定于主体制度之中,也可人格权法单独成编(本文主张人格权法单独成编,理由容下一部分详细论述;将人格权归于主体制度还是独立成编,并不影响此处问题的讨论)。但因人格权为一种权利类型,为侵权行为客体,并存在诸多条款,所以不可能被规定于侵权行为法之中。


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