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论人格权的民法确认与民法保护

  基于以上两点认识,笔者对于前述的三种立法例有以下几点认识:第一,英美法的人格权立法模式与其判例法传统相一致。其中,美国在独立战争后试图摆脱英国法传统,但由于人种、文化传统、语言、习惯等等各方面的原因,美国最终还是继承了英国法的传统。对于英美的传统,我们不妨看看庞德的认识。
  关于英美法的传统(或者说精神),美国法学家罗斯科•庞德说,普通法形成时代主要的社会和法律制度,即地主与徊户的封建关系制度,其问题不在于他已经承担了什么或已做了什么,而在于他的身份是什么。地主有权要求徊户,反之亦然。徊户有侍服、尊敬、效忠地主之责,地主对徊户则有提供、保证之责。庞德认为,英美法制度的主要因素和许多独具一格的学说,都是封建关系的类推。这种封建关系认为:权利、责任、义务的法律概念的出现,并非来自明确的约定、交易条件或者故意的不当或犯罪行为,而只是一种关系使然。[23]
  大陆法重视对法律关系变动原因(如法律行为)的抽象性、概括性规定,这种模式的思维方式是根据法律规定和当事人的行为推导出行为的法律后果,可见,其思维方式主要是演绎式的,法官的角色是较为被动的。与此不同,英美法不大注重对法律事实的抽象性、概括性规定,例如英美法就没有德国法上的“法律行为”的概念。
  正因为如此,庞德说,享利•梅因爵士的信条,即“法律的进化就是从身份到契约的运动”,仅仅是对罗马法律史的概括而己。庞德说:“官揭示的是罗马法的演变进程,而在英美法律史上没有基础。除非我们真的正在倒退,今天整个英美法的历史都在证明这一信条的落空。咱庞德概括性地说:”以关系的概念处理法律问题,是根据封建保有权附属的权利义务关系类推而来的典型的普通法模式。在此模式中,我们有着极其重要的法律惯例面向未来;我们能够使我们现有的法律传统成为在今天、明天的社会里实现正义的有生力量,正如它在昨天的社会里一样。”[25]
  笔者认为,关于英美法的传统,庞德认为英美法注重法律关系而不注重法律关系成立以前的法律事实,这种看法是十分深刻的。笔者认为,英美法注重身份及法律关系特质,表明英美法的思维逻辑是,民事主体的身份(RIJ资格)一旦确定,其法律关系即告确定,因此,无需详细规定法律关系变动的原因,甚至很多具体的权利义务关系也无需事先规定,只需法官去发现应该存在的权利义务关系(英美法系中的法官的角色是比较主动的),而且这种权利义务只是在当事人之间存在争议时才需要法官予以确定的。所以,笔者认为,英美法的思维方式是经验主义的,故英美法必然以判例法为其主要形式,英美法的关于人格权这种民事主体所固有的民事权利的法律更是如此。
  但是,相对说来,美国法更重视制定法的作用,例如美国的关于隐私权的法律比较完备、十分突出。相关的法律主要有:1974年的《隐私权法》(美国最重要的一部保护个人隐私权方面的法律)和《家庭教育及隐私权法》、1978年的《财务隐私权法》以及1986年的《电子通信隐私权法》等。另外,美国各州还各自制定了保护个人隐私的法律,如纽约州的《个人隐私保护法》,等等。
  第二,法、德等国民法典的规定略显不足。在这些国家,对于人格权的存在及内容,需要结合有关的立法背景以及人们的价值观念通过法理解释予以确认,更需要法官们在司法实践中补充立法的漏洞。1896年的《德国民法典》同《法国民法典》一样,也是兼顾人格权与财产权,仅规定了对几种具体人格权利益——姓名、生命、身体、健康、自由和妇女贞操的保护(第12条、第823条),而没有规定一般人格权,对有关侵权行为的条款增加到了31条(第823-853条)。因此,德国有人批评说:“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们儿乎不能从这些规定中推断出一般性的结论。元宁说,要研究这些规定,还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域,特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[26]
  法、德两国的民法典对人格权的确认和保护为何如此薄弱?其原因十分复杂,既有法典制定时经济、政治及社会等因素,又与大陆法系国家法学家偏重于形式理性的思维方式有关。由于民法与商品经济的天然联系,使得意志自由、人格平等之类的理论从一开始就被作为占有和交易财产的辅助条件而存在,从而原本作为私法同义语、以人的价值实现为终极日标的民法单纯地演变成了财产法。[27]一些德国学者认为,“一般人格权的问题在于它的不确定性。因为对一个人的保护,往往是以牺牲另一个人的权利或利益为代价的。”[28]德国联邦法院在一个判例中清楚地指出:“一个人的一般人格权与另一个人的一般人格权具有同等的地位,一个人自由发展其人格恰恰旨在谋求超越其自由范围的发展。考虑到这一事实可能产生的冲突,在发生争议时,必须进行界定,而在界定时,利益权衡原则必须具有决定性意义。”[29]而有学者说:“对于此种利益权衡,几乎元法作出概括性的表述。”[30]第三,瑞士民法典设专编规定“人法”,其中概括性地规定抽象的“人格权”(即一般人格权),尤其是比较完整地规定人格权请求权,这种立法例是社会发展、法治进步的产物,值得肯定,值得我国在编篡民法典的时候加以借鉴,但是我们应当考虑当今世界的信息化、网络化、经济全球化及法律趋同化等新的社会条件而制定更为先进的人格权法。正如本文一开始就论述的,民法典规定人格权的类型和内容(即确认人格权)是十分重要和必要的,而不是可有可元的。那么,将人格权规定在什么地方合适呢?将人格权分别规定于民法典总则编的自然人和法人等部分是不够妥当的,因为总则主要是规定民法基本原则、民事主体(包括自然人和法人等)、法律行为和代理等基本制度,而其中的自然人和法人等部分主要是民事主体的权利能力[31]、行为能力、住所、自然人的出生、死亡以及法人的设立标准、成立、变更及终止等内容的,总则一般是不具体规定各种具体的民事权利的,总则编以下的各编才具体规定民事权利(而且每一编规定一种民事权利)。
  将人格权全部规定于侵权法编(或称“侵权责任”编)或者债法编的侵权法部分是不可能的,因为对于人格权的种类、每一种具体人格权的内容、一般人格权的概念和意义以及人格权请求权,是不可能在侵权法中从正面直接加以规定的,并且人格权请求权也是不宜规定于侵权法中的,因为人格权请求权不同于侵权损害赔偿之债的请求权。在人格权编明确、具体地规定人格权的请求权,而在侵权法编规定人格权的损害赔偿请求权,将有利于建立完善的人格权法,也有利于合理地建立侵权法的体系。世界各国,尤其是大陆法系国家,其侵权法的最基本的内容就是损害赔偿。侵权责任的构成要件首先是损害,无损害即无赔偿之债。而我国将物权请求权、知识产权请求权及人格权请求权的内容都规定在侵权法(侵权责任法)中,但这些绝对权请求权的成立不以损害结果的实际发生为要件。所以我国的这种立法既不能准确地界定绝对权请求权的成立要件,又不能准确界定侵权赔偿请求权的成立要件,这不便于权利人及时、准确地选择保护方法,也不便于法院和仲裁机构的裁判。所以,我国未来制定的民法典最好设立专编规定人格权,详细规定人格权的定义、类型及一般人格权等,规定人格权的请求权(包括除去妨害的请求权、防止妨害的请求权以及恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权)。这样,一方面,人格权法编主要是确认人格权,同时也包括了人格权保护的内容。另一方面,在侵权法编,规定人格权的损害赔偿请求权,既是对人格权进行债权法保护的具体规定,也是在更广泛的意义上确认人格权的内容。
  


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