《宪治与主权》序言-法搜-中国法律信息搜索网

　　我偏好政治哲学。构成公法学的知识体系的那些基本概念大都来源于政治哲学，比如，主权、权威；权利、自然权利、人权；正当性、合法性；秩序、自由；民主、专制、极权。惟其如此，这就决定我们公法学者不能对政治哲学一无所知，否则，我们在使用这些概念的时候就会不自觉地陷入自相矛盾之中。我们不能指望公法学者都同时成为政治哲学的专家，但是我们必须具备起码的知识。政治哲学不仅是公法研究的一种知识基础，它还是公法研究的一种方法。所谓“作为方法”，就是把公法的问题推归到原则上去，价值上去，进而揭示某种公法措施的原则立场和价值的正当性。要走到这一步，就必须获得具体的方法和知识图式，而这取决于个人对于思想流派的偏好、选择、综合。
　　中国的公法学术，整体而言是“大话学术”，人们习惯于使用社会理论和政治哲学的“大词”和号称为“规律”、“原理”的大话。正如滥用社会理论的大词与大话不能证明我们熟练地掌握了社会学的方法一样，滥用政治哲学的整体性话语也只能暴露我们的无知。可以得到谅解的一个客观原因是，这里所谓的政治哲学是纯西方的，和中国的思想传统完全是两回事。尽管在晚清结束以前，中国有最完整连续的旧政治传统，但是现代公法的语言、概念体系统统不是“本土资源”，而是西方的泊来品、移植物。我们面对的是中国的问题，但我们却需要在西方的思想传统中思考对策。这就是我们的知识困境。在这样的背景下，我们总是对概念随意定义或不予定义，把概念看成无历史的设定，从这里出发建构学科的知识体系。然而，概念是思想的基本工具，如果思想是有历史延续性的，概念怎么能无历史、无流派呢？以偷懒和随意的态度使用大话，用诸葛亮的刻薄之词来说就是，“笔下纵有千言，胸中实无一策”，远不如就事论事的实证的技术性的研究可贵、可靠。
　　然而，我们毕竟无法回避“整体解决”。部门法发展遇到的根本障碍，部门法自身无力克服，只有通过宪政制度的整体解决才能个别解决。一个问题和所有问题直接连接。因此，我们无法不使用整体思维，无法回避政治哲学的方法。这不是鼓励大家用格式化的政治大话自欺欺人，而是要我们反思“大词”，对政治哲学的概念进行多层次、多维度的细致区分，从而重新界定整体性话语的理论特权。
　　我这里强调在公法学习中哲学式的思考方式的重要性，并非主张我们要放弃法学的思考方式。恰恰相反，我主张融合。其实在政治哲学上，许多的概念最初都来源于法学，或者法学的思考、分析方式是基础，比如国家、主权、合法性、社会契约。把法学的思考方式回转运用于理解这些概念及相关理论将使我们豁然开朗。“国家”来源于法律上的“资格”standing，主要是统治者的资格或权利，后来表示状态status，包括统治者的状态和政治共同体的状态，再后来被抽象化表示政治共同体作为一个人格的实体性，既包括状态的意思也包括资格的意思。“主权”一方面沿袭了神学的思维，另一方面又套用了权利，特别是财产权的思维模式。它要确立主权者或最高统治者的权利，也表示拥有这些权利的最高统治者的属性。离开财产权的思维模式，我们就会误以为许多关于主权属性、权能的设定是任意的、无逻辑的。 Legitimacy的反义词是Illegitimacy，后者指私生子不能获得合法婚姻内所生孩子的许多地位的那样的处境。政治生活中为什么要追究正统性呢？这个问题其实如果我们反过来问“为什么我们要追究一个小孩是否属于婚姻内所生”的话，就会获得许多启发。按照民事合同的基本格式重构社会契约，再回头去看对社会契约的批评，一些观点便不言自明，一些论点的错误也昭然纸上。