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《宪治与主权》序言

  和法学的其他部门不同的是,公法和社会的联系尤其紧密,从本质上说,公法就是复杂形式的政治话语。在几乎所有的公法争议中,要真正“价值无涉”地得出一个合理的结论,几乎是不可能的。首先,我们必须对价值概念进行定义、细分、选择;其次,我们必须置身于特定的场境(context),考虑各种因素(all things considered),对相互冲突的价值进行平衡、选择。正当性、形式合法性与可行性交织在一起。因此,有两种方法对于公法研究来说是无可回避的:一是政治哲学方法,也就是对价值概念的分析;另一种是社会学的方法,也就是对为什么事情如此这般,如何才能怎样的探究。在宪法的研究中,社会、历史诸因素的考量是一个由来已久的学术传统,孟德斯鸠的《论法的精神》是一个典范。在行政法的研究中,社会学产生了重大影响。在行政法的母国——法国,行政法最初的学者往往是罗马法出身,但是使这个学科得以获得真正独立发展的知识渊源却是社会学。狄骥就是受到涂尔干的影响建立了社会连带法学的。英国行政法的发展主要归功于伦敦经济政治学院的功能学派。功能主义应用在公法问题上乃是和牛津的规范主义相对的一个学派,在对待行政法的问题上,他们不拘泥于传统规范主义的自由价值,而是抱着开放的态度,从解决实际问题的有效性入手,从而赋予行政法以积极的地位。Jennings本人就专门研究过住房这样的社会问题。现在专门的行政法学者除了关注学科体系外,往往同时要研究一个专门的管制领域,我们发现他们的话语方式和传统的法学话语方式完全不同,是一种地方性的、局部性的、技术化的、甚至边缘性的话语,尽管最终的结论是一个对于制度建构,特别是规则的批评或建议,但整个推理过程却是“非法学的”。他们纠缠在形式合法性(legality)与“可治理性”(governmentability)之间。 在中国,社会学的方法被许多人庸俗化为教条式的“原理”和“规律”,我们动不动就说社会、历史因素制约,把一切的难题统而化之,一把扫进社会学的垃圾袋,但严格说来,公法学界有几个(不是没有)自觉地学习过社会学的基础知识和方法呢?有几个专门研究具体管制问题,真正深入某个权力领域秉烛探幽,而不是动辄写教科书呢?即便研究一个具体领域,多数也还是套用法学教科书的大体系、大手法。法律学者在接受行政官员的咨询时常常话不投机,许多官员往往把一些学者说成“不了解实际”。从本质上看,学者们不能和官员进行有效的“场合对话”并提供“场合答案”的原因主要不是他们对特定管制领域的具体知识的缺乏,而是他们思维方法的单一与贫困使他们无法在形式合法性和可治理性的矛盾之间作出合适的平衡与协调。


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