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《宪治与主权》序言

  当然,宪政与主权(不管是国家主权还是人民主权)二者之间确实存在张力,甚至可以说,现代宪政的根本问题就在于此,不管是以“国家人格与国家守法的难题”提出来,还是以“民主与法治的悖论”提出来。美国人讨论违宪审查的正当性,往往离不开人民主权或民主正当性。不管我们偏重“主权者决断”,还是偏重法治或公民自由,都是面对“主权与宪政”的紧张关系的一种态度。这些概括仅仅描述了二者间张力的具体表现,即前者强调绝对性、不可分割性,后者强调相对性、可分割性,并没有揭示张力的根源。其实根源在于二者对于“国家——社会”的认识差异。前者把主权者和臣民直接对立起来,不管是博丹、霍布斯还是卢梭都坚持这种结构。在博丹和霍布斯的国家中,个人是消极的,是“臣民”;在卢梭看来,人民主权的观念结构就是“主权者——臣民”的辩证结构,该结构可以克服“主权——自由”的矛盾。主权论者都撇开社会中间层,有的认为社会的就是政治的,有的虽然没有走到这一步,至少也不把社会作为政治国家概念的本质要素。宪政主义直接主张的是瓦解主权的绝对性、分解主权,从而建立有限政府,其价值关怀在于给社会和个人保留自由空间。在不同时期,宪政主义者对于国家职能的期待不完全一致,对个人自由可能偏向消极一面,也可能兼顾积极的一面,但整体上坚持“国家——社会”二元论。在我看来,现代国家包含了上述两种矛盾的认识。一切国家都潜在地假定了国家高于社会,国家主权不受限制,惟其如此,才能形成稳定的统一的秩序,才能具有应对紧急状态、克服内外危险的能力。在秩序已经建立之后的常态政治期间,又给社会保留合法空间,用约束国民的法律约束国家自身。分权对于常态政治也许是有效的,但是对于例外状态,确是国家生存的障碍。因此,国家的绝对主权不是即在的现实性,而是一种潜在的可能性,是“藏而不用”、“悬而不坠”的利器。
  二
  本书的标题和各篇所使用的核心概念几乎都是一些“大词”,在法律学术开始注重“科学化”、具体化、技术化的时期,这很容易遭来误解和反感。我想表白,我对这些大词的使用并不空洞,至少我这样努力着。为此,我想在此检讨一下公法学的研究方法。
  公法在中国并不是一个严格的学科名称,在学科安排上,宪法和行政法分离。基于两个学科关心的问题和使用的方法的同源性、相似性,我们也常常说公法(学)。作为法学的一个分支,公法学自然需要采用法学的一般研究方法。典型的法学研究方法是把法律规范从社会背景中剥离出来,抛开价值判断,研究构成规范的语词和概念的内涵、概念之间的逻辑联系、规范与规范之间的逻辑联系,从而结合个案判断规范的可适用性。中国学者常常把中国法学称为概念法学或形式法学,其本意是抱怨研究方法的单调贫乏,但是由于我们概念分析和逻辑建构的功夫并不深,所以这个说法恰恰是一个反讽。和法学其他学科相比,宪法学的概念分析和逻辑建构更加肤浅,流于对政治语汇和教条的抄袭。可以给学者们开脱一些责任的借口是,司法判决不能直接援引宪法规范。但是这仅仅是一个勉强的借口,因为有许多的事件和案件涉及到宪法规范的解释,法律学者们完全应该运用自己的专业特长给出一个令人信服的说法。遗憾的是,在一些被炒作的宪法案件或事件中,我们发现多数的论点背后并没有一个法律解释的论理过程,一些指控或论述甚至缺乏起码的法律技术。我看不出它们和运动的语言逻辑或常识判断有什么差别。如果说宪法不能在个案中适用是宪法学缺乏法学味道的一个借口的话,那么,行政法学就没有开脱的理由了。有那么多的行政诉讼和复议的案例,但是,把行政法教科书过滤一下,近20年来的概念研究究竟有多大进步呢?中国学者的知识贡献何在?


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