法搜网--中国法律信息搜索网
《宪治与主权》序言

  中国正面对一个主权结构的重大难题,那就是台湾统一的问题。令人遗憾的是,我们关于台湾问题的话语、论证一直偏于简单化、口号化,缺乏深刻的法理分析、论证、反驳。诚然,台湾问题是一个高度政治化的问题,其根本解决取决于民心所向、政治和经济力量的对比、政治策略的运用,甚至直接的武力手段的运用,但是不管以何种方式解决都离不开法律认识、法律论证、法律建构。今天,我们法学界应该以自己的专业知识作出自己的贡献。对此,我非常遗憾自己至今未著一字,希望在我完成基本的知识准备后着手研究,提供一些有建设意义的观点。
  3、公民权利
  权利是法学者的口头禅和基本的观念工具,对权利概念的区分和使用能力是评价一个法学者的职业技术水平的一个重要标准。
  这里收录的一篇论文是从集体土地所有权的法律概念的分析入手论证在“外嫁女”案件中“外嫁女”要求的合法性,说明司法机关完全可以通过法律解释途径形成判决,而不应该“前怕狼,后怕虎”,把这些案件拒之门外。关注“外嫁女”案件,纯属偶然。我原本关心的是私有财产权和宪政之间是否存在内在联系,1999年我带着这个问题去了耶鲁法学院,在那里旁听了《财产法》的课,收集了基本的资料,草拟了一个提纲,回来后又束之高阁了。一次路过广州,听法院的朋友谈起“外嫁女”的“疑难案件”,我一下来了兴趣,便去做了一段时间的调研。由于社会学类型的报告已经不少(很多属于内部报告),加之我隐约感觉到这个问题可以通过法律解释得到解决,于是回校后写作了这篇论文。
  译稿《司法推理中应用的基本法律概念》之所以收录,主要考虑到我国对于权利概念缺少细致的内部观念区分,这样不利于法律推理能力的培养。现代主权理论奠定在权利的概念基础上,正确地区分权利一词在不同语境中的确切含义是理解主权理论的必要的知识前提。霍菲尔德从许许多多私法案例中抽绎出权利的八个概念,这些区分能否以及怎样有效地应用于公法案例或话语的分析是一个有挑战性的课题。
  两篇报刊随笔也一并收录。我们眼见新的“公共”空间和身份在逐渐形成,新的“公共”精神,尤其是公民意识在成长,不能不激动万分。可惜我现在没有精力用心体察,为新“公共”的兴起鼓与呼。
  4、宪政与主权
  名之为《宪政与主权》,这本书似乎必须回答一个基本的问题:二者是什么关系,在事实上和逻辑上?
  作为一个公法学者,特别是倾向于政治理论的公法学者,关心宪政的原理是职分内的事情。从什么角度来研究呢?每一个领域的学者都面临着选择切入点的问题,我的选择方式是,从本学科的元概念入手。宪法学的元概念就两个:主权、权利。尽管主权就是权力的权利化(正当化),主权问题被经典法权作家当作权利理论的核心,但两个概念分别代表了政治关系的两极,在宪法学中,这一点尤为明显。我觉得我没有能力同时脚踩两只船,于是在其中我先选择了“主权”,理由是,我深刻地意识到中国面临着权力或支配关系的权利化的新任务。主权的概念如今被公法学者(甚至许多国际公法学者)打入了冷宫,人们更热衷于权力的战略和技术,也就是对权力有效性的具体研究。这是对时代难题的回避。
  正如前面已经提到的,宪政是对绝对主权的克服,因此,宪法学者回避主权概念,而只谈立法权、行政权、司法权等个别权力,是可以理解的。但是,宪政象任何现代政治形式一样,都预设了一个前提,这就是主权国家。在对外的层面上,国家主权自然是宪法诞生的前提条件,在日本宪法学界关于日本国宪法的诞生日期的争论上,主权问题就很凸显。在现代共和制国家,宪法上都奉行人民主权,宪政与人民主权不可分离。其实,宪法的第一任务在逻辑上不是限制权力,而是赋权(empowerment),只有赋予国家包括国家各机构以合适的权力,政治体才成其为一个整体,一个能够运转的整体。这不是说,“宪政即有限政府”的信条错了,一旦我们用宪法的思维,特别是用成文宪法的思维来考虑国家时,我们自然地就不会把国家看成全能的国家了,国家就不再是神话。如果说宪法即建构或赋权,那也是结构化地建构、有限地赋权。我们可以这样描述主权和宪政的关系:主权完成了现代国家建构的第一步,即对统一秩序的建构任务;宪政试图完成第二步,即主权的结构化分析和内部制衡。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章