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《宪治与主权》序言

  中国司法为什么不能独立?我以为我们在两个观念上存在严重的问题,一个是正义观,另一个是民主观。就前者我只完成了一篇《法律程序价值观》,就后者曾经发表过《司法与民主》。法律程序是否具有独立的价值?《法律程序价值观》一文没有自己立论,而是总结了西方学者的观点,用一种中国学生易于理解的方式传输了只鳞片甲的知识。这方面我原本打算深入研究,后来也胎死腹中,我主编《法律过程与行政程序译丛》时,由于种种原因竟然连我最喜爱的著作也没有收编。关于司法与民主,我认为现行司法制度的一个病因是:错误地将司法和民主直接扭接在一起,从群众与司法的关系到司法机关的组织原则和方式,再到司法与代议机关的关系,民主观念从内部到外部都扭曲了司法。
  政治腐败的制度根源何在?《国家权力作为财产》认为腐败的根源不在于官员的个人道德修养,也不在于人民,而在于权力结构不合理,即人民作为国家权力的所有者退隐了,占有制取代了所有制。按照卢梭的意思,主权者不活跃,国家必然涣散。
  2、主权
  主权,是我2004年开始研究的主题。那时起,我开始明确地改变学术路径,不再直接切入现实问题,转而从思想史入手,摸清一些基本概念的源流,为以后进一步的思考贮备知识和观念工具。为此,我不得不花功夫阅读经典作品。
  对于主权理论的鼻祖——博丹,我只把法律出版社出版的《论主权》的英文本读过几遍,没有读过《国家六论》全书,研究文献掌握得也很不全面。《由司法主权到立法主权》梳理了博丹基本的主权思想,算是一个起步。他最吸引我的是两点,一是用主权的概念清晰地勾画出现代国家的基本结构“主权者——家庭(或臣民)”,从而抛弃了传统的共同体观念,撇开了中间层;二是用立法主权取代司法主权,规划出现代国家的“命令(立法)——服从”的法制模式,抛弃了中世纪的生成秩序模式。
  对于卢梭,我给研究生讲解过《社会契约论》,掌握的英文文献也比较充分。我用两篇论文陈述了自己的解读,纠正了卢梭研究界一些错误与混乱的认识。《社会契约论》对于人民主权的论述可以分为两大步骤。在前面三分之一的篇幅,卢梭论证了人民主权的观念结构,也就是回答了“为什么人民主权?”和“什么是人民主权?”的问题。我把人民主权概括为三个公式:人民=主权者;主权=公意;公意=公共利益。在后面的主要篇幅中,卢梭转向政治社会学的论证,即关于人民主权的实践原理的论证,回答了“人民主权如何可能”的问题。这个实践原理可以概括为“主权者——政府——臣民”的平衡结构;政治的艺术就在于维持这个结构的平衡。
  关于香港基本法的主权问题,以及中国宪法原则的格式化修辞的两篇论文,是我在给留学生上课所写的讲义的基础上加工而成的,是我关于主权的理论思考碰到这两个现实问题时自然的凝结。我相信,只要我们长期坚持理论思考,我们就能在我们熟视无睹的现象中发现一些重大的问题。


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