何为宪政?我最早的认识结晶为《宪政初论》,名之曰“初论”,实为“初识”,不过是将我博士期间读过的有关知识融会在一起而已,考虑到建国以后还没有系统地、正面地介绍宪政概念的文章,所以整理发表出来。多年以后在《法制日报》写了六期专栏(因为懒散,没有继续下去),在课堂上和会议上谈过宪政,见识略长,但一直没有系统地形成论文。我对宪政的基本认识是:第一、宪政主义是一种政治结构理论,是对政治体的结构性认识,其理念可以简单地归结为“结构决定功能”;第二,宪政是有限政府,所谓有限政府就是对绝对主权的对抗,因此本质上是“国家——社会”二元论,虽然未必可以归入自由主义,但无论如何必须承认个人和社会的独立空间;第三、宪政主义是法治主义,就是用法律的思维方式言说、商讨国家政治。
为了深化对宪政的认识,特别是为了探求中国宪政的可能性,我们必须观察、评判中国的实际权力运作。“国家权力篇”收录的文章分别论立法权、行政权、司法权(包括法律程序)、政治腐败。这些论文事先并没有体系规划,最终的结果却基本覆盖了几个基本的权力问题。我有意地设想过写一篇《中国行政权观念批评》和一篇《中国司法正义观批评》,但偏偏没有落实。
在中国,宪政如何发端?《对峙》一文揭示了行政诉讼制度反传统的精神图式,文章的标题已经暗示了文章的中心观点:行政诉讼把政府和公民的对峙公开化、正当化、仪式化,从而颠覆了压制型秩序的精神结构,开启了宪政的“侧门”。原计划写作“对峙、互动与平衡”的三部曲,后来不了了之。
继《
行政诉讼法》之后,最具有宪政意义的一部行政立法是《
行政许可法》,但它注定会遭受意义挫折,而只能具有纲领性价值。《行政许可与个人自由》一文在资源配置效益之外另辟一径,从个人自由的角度论证了行政许可的本质。作者应用分析法学的方法,解析了许可、行政许可的法律意义,认为行政许可就是通过行政程序创设个人自由或财产性权利的构成性事实。在这个基础上,论文进一步将行政许可权推归本原——个人自由,提出行政许可权的合理性与正当限度在于个人自由与公共利益的平衡。
我在一次去外地开许可法讲座的飞行途中构思了一个寓言,名之为《牧羊人与羊群》。该寓言反映了我最深切的整体关怀,远远超出了对许可法自身的诠释,因此收录作为序言二。
在立法主权的制度安排下,是否任何内容的立法都是合乎民主逻辑的?《立法的民主合法性》(原文是在伦敦大学用英文完成的,后来经过删节用中文发表。)主张基本权利对于立法行为的约束,同时指出,根据立法至上的逻辑,
宪法权利对于立法行为实际上无法发生真正的法律作用。这篇论文完成后,国外有学者告诉我,Carl Schmitt有很好的论述,我一直到最近几年才看到英文译本,这次出版收入时,也没有吸收修正了。