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转基因植物的专利保护探讨

  对于新颖性和创造性,随着植物生物技术和分子生物学的迅猛发展,克服发明缺乏新颖性和创造性变得容易了。但是,当未来转基因技术发展到更高阶段时,把某一个特定的基因转到植物中制造出新的转基因植物没有什么难度时,再申请专利就会面临达不到创造性的问题。
  (四)实用性和再现性
  按照中国《专利法》第22条第3款的规定,实用性是指发明的客体必须能够在产业上制造或者使用,并且能够产生积极效果。按照《审查指南》的解释,所谓产业,包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业等等。[16]关于产业的解释实际上与《欧洲专利公约》的产业应用性的解释范围相当。[17]
  转基因植物的实用性,实际上是一个容易达到的要求。一种带有某种新型性状的转基因植物,如生产一种有用的化合物或具有抗虫性、观赏性等,都可以认为其具有实用性。
  在《审查指南》对实用性的解释里,还有再现性这一个重要的内容,尤其是在生物技术发明里面。能否重复专利申请中的技术是判断是否授权的一个重要标准。再现性,即技术方案的可重复性,是指所属技术领域的技术人员,根据公开的技术内容,能够重复实施专利申请中为达到其目的所采用的技术方案。[18]
  对于用传统育种方法得到的植物品种,因为育种的结果是不可预测的,所以不具有再现性;那么对于转基因植物产品,一般来说不存在取得专利的再现性障碍。只要制造新的技术方案是非生物学的方法并且是可重复的,对这种制造产品的方法的专利保护就是可能的。现在看来,新的制造方法己经普及,转基因技术能被准确地描述,井可以被该技术领域里的技术人员重复实现。
  当一项转基因植物发明的专利申请中含有产品权利要求和方法权利要求时,作为一个结果,如果其满足新颖性、创造性和实用性,并且技术方案可以得到重复实施,那么产品权利要求和方法权利要求可以被同时允许。
  理论上讲,利用植物生物技术,制造的某种转基因植物是可以重复的。制备DNA片段以及载体、重组载体的技术可以明确,假定说明书中公开充分并且可以使用,那么该技术领域普通技术人员应该能制备出相应的DNA和重组载体以备插入植物基因组中。
  在创造转基因植物过程中,导入外源遗传信息的阶段中不会出现技术问题,在外源基因导入到植物基因组后,会出现重组载体与植物基因组整合的位点不确定的问题。这个问题是在构建的重组载体和植物基因组之间整合时产生的。产生这些问题的原因是,含有外源DNA片段和强启动子的重组载体迅速进入植物细胞核,然后随机地整合到植物基因组的不同位点上,于是就形成了在每个被转入外源DNA片段的植物细胞核中,DNA片断插入的位点上是不同的。从基因组的水平上来看,由此发育而成的转基因植物个体就是各个不同的新植物。但是从整体的表现性状来看,它们又是一样的。即利用具体的解决方案,一个专业技术人员可以获得相同表现型的转基因植物,但它们的基因组结构不一定是与发明者得到的相同。也就是说利用同一种方法,可以得到基因组水平不同的转基因植物。虽然得到的是一种带有相同外源DNA但基因组结构不同的转基因植物,它们对外界的表现型仍然是相同的,即得到的是同样性状的植物,因此应该认为具有再现性。


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