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性骚扰行为的侵权责任形态分析

  即受害人应当首先向直接加害人请求赔偿,雇主先不承担责任,享有类似于“检索抗辩权”的抗辩权,只有在行使这个抗辩权的事由消灭后,受害人才有权向补充责任人即雇主请求承担赔偿责任。
  再次,行为人与雇主之间是否可以适用连带责任。在职场主义的制裁性骚扰行为体制中,对于雇主的责任,有的就是采用连带责任。我们认为,对于确定两个以上的主体承担侵权连带责任,应当构成共同侵权行为,或者法律另有明确规定,否则不能认定为连带责任。在职场实施性骚扰者,雇主和实施性骚扰的其他受雇者之间不会存在共同故意,也不会存在共同过失,因此不会构成共同侵权行为,不应承担连带责任。同时,法律也没有明确规定这种情形应当承担连带责任,也没有适用连带责任的余地。因此,笔者认为,职场性骚扰行为的雇主和行为人之间不存在连带责任的基础,不应当承担连带责任。
  最后,雇主应当对其他受雇者的性骚扰行为承担直接责任。我国有的学者认为,为了避免滥权或者失职的情事发生,应对雇主科以绝对法律责任。[3]在交换式性骚扰中,直接侵害人如果是监督管理者,且受害人蒙受实质的工作损失时,法院会要求雇主承担绝对责任,即直接责任。[4]笔者认为,对雇主科以绝对责任不符合大陆法系侵权行为法直接责任的承担规则。既然雇主不是直接侵权人,而仅仅是雇主管理下的监督管理者实施性骚扰行为,那么也就不存在雇主承担直接责任的基础。只有在雇主自己对下属实施性骚扰行为,造成受害人损害时,才可以由雇主承担直接责任,但那时候雇主已经是直接侵权人,而不是职场责任中的雇主的含义了。只要雇主并不是实施性骚扰行为的直接行为人,而性骚扰行为的实施是另有其行为人,就不存在适用绝对责任的理由。
  通过以上分析,我们认为,性骚扰行为的侵权责任形态应当有三种。(1)直接责任。对于一般场合实施性骚扰行为构成侵权责任的,应当是为自己的行为负责的直接责任。在职场中,如果雇主自己对雇员实施性骚扰行为,应当是直接责任,这种性骚扰行为尽管发生在职场,但是应当按照一般侵权行为的规则,由雇主承担直接责任。(2)替代责任。在雇主所属的其他受雇人,包括雇主所属的管理监督阶层和其他雇员,在执行职务中对雇员进行性骚扰的,雇主应当承担替代责任;雇主承担侵权责任之后,可以向有过错的性骚扰行为人追偿。(3)补充责任。在雇主未尽职场安全保障义务,致使非雇员的第三人对雇员在职场范围内实施性骚扰行为,造成受害人损害的,雇主承担补充责任,适用侵权补充责任的基本规则。
  三、性骚扰侵权行为责任形态的具体规则


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