(1)侵权法归责原则的适用标准问题
近年来关于物权请求权与侵权请求权的争议是物权法制定的热点问题,也有学者提出,全面适用侵权请求权替代物权请求权,对于物权请求权不以过错为要件的特点,可以考虑适用无过错原则[46]。那么,与这种观点类似的,也是“违宪说”尚未提出的,我们是否可能对侵害“社会主义的公共财产”一概适用无过错责任原则来达到“神圣不可侵犯”呢?我们认为上述两种观点都是对侵权法上归责原则的制度功能和适用标准的误解。侵权责任归责原则是侵权行为法理论的核心,而归责的核心就是标准问题。侵权责任归属的标准和依据,就是法律所确认的三个法律价值判断因素:过错、损害结果和公平因素。侵权行为的归责,就是针对侵权行为的不同情况,分别依据不同的法律价值判断因素,将侵权责任归属于对此损害负有责任的人来承担[47]。说得更明确一点就是,归责原则依据的是“行为标准”而非“客体标准”。我国侵权责任归责原则体系是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的,公平责任原则不是一个归责原则。这种体系就是依据“行为标准”来划分的。因此,以所有者不同区分公有物权和私有物权,在侵权法的归责原则上,不具有差异适用的可能。同样,前述用无过错责任原则的侵权请求权来替代物权请求权的思路,也是对侵权法归责原则的体系化解构,是值得商榷的。
(2)用“侵权禁令”特别保护公有财产的可能性探讨
在知识产权领域,我国已经引入了Trips规定的“禁令”保护。我们认为,这是一种根据客体不同而提供的不同保护方式,而且在知识产权领域,还适用销毁侵权产品的特殊责任方式。那么,是否可以考虑用“禁令”保护来达到落实《
宪法》第
十二条的墓地呢?
禁令是指为制止侵权行为,从而使权利免受侵害和侵害危险的一种措施,类似《关于贯彻执行<
民法通则>若干问题的意见(试行)》第
162条规定的“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时,人民法院可以根据当事人的申请或者以职权先行作出裁定。”[48]侵权禁令就是法院根据当事人的申请发布的令侵权人停止正在实施或即将实施的某种侵权行为,从而使权利人免受侵害或侵害危险的一种强制性措施,其目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害,因此预防难以弥补损害的发生。禁令的请求权比损害赔偿请求权的实现要及时、迅速,省去了实现损害赔偿请求权的漫长诉讼阶段,可以及时地保护受害人的利益,防止损害的扩大。为适应入世需要,我国新修定的《
专利法》、《
商标法》、《
著作权法》都规定了TRIPS第
41条规定的禁令制度,最高法院制定的《
关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两项司法解释对诉前临时禁令的适用作了专门规定。
我们认为,完善我国民法的请求权体系,与世界通行的规则接轨,有必要规定侵权行为禁令,它不仅适用于知识产权侵权领域,也适用于物权和人格权、身份权等受到侵害的权利保护领域,全方位保护权利人的合法权益。在具体制度上,侵权禁令需要由利害关系人提出申请,法院原则上不主动启动侵权行为禁令,且侵权具有立即停止侵害、排除妨碍、消除危险的紧迫性,而且申请人还需要提供担保[49]。但需要特别明确的是,尽管我国民法在知识产权领域适用禁令依据的是一种“客体标准”,但这种“客体标准”的划分依据是财产权客体的自身属性而非所有者属性,因此与巩献田先生所提出的公有物权和私有物权的标准是不同的。我们提出的,用“侵权禁令”保护物权,是基于侵权法上损害赔偿请求权与停止侵害、排除妨碍的构成要件不完全相同的法理,在紧急情况下不以过错为要件适用侵权禁令停止侵害,排除妨害。这种保护与所有制属性是没有联系的。只要是合法的物权,都可以受到侵权禁令保护,其中道理,与物权请求权是一致的。
(四)通过特别物权法落实《
宪法》第
十二条
包括“违宪说”提倡者在内的许多学者,都希望能够尽快制定《国有资产法》。笔者认为,“社会主义的公共财产”与国有资产并不完全等同,至少还包括集体财产这种重要的共有财产,建议制定一部作为特别物权法的《公有财产法》,当然,首先制定《国有资产法》也是可以选择的路径之一。那么,是否可以通过特别物权法落实《
宪法》第
十二条呢?
1、一般物权法保护国有资产的能力问题
相对于《国有资产法》或者《公有财产法》,《物权法》实际上是一般物权法。事实上,正如张千帆教授所提到的,违宪论者似乎没有提到
宪法两处对其可能更有帮助的规定[50]:“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制”(第
6条);“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”(第7条)
笔者坚定的认为,我国是社会主义国家,这是勿庸置疑和必须坚持的。因此我们制定物权法的基本目标在于“维护社会主义市场经济秩序,维护国家基本经济制度”。在当前制定物权法的过程中,作为公有制经济关系集中体现的国家所有权制度应当得到重视,这是我国社会主义社会的本质要求,也是物权法所处的社会主义法制体系的内在逻辑[51]。我们显然不能回到那种违反市场经济基本规律的“神圣”:“返还被不法占有的国家财产不受时效限制,不论占有人是否有过错、是否知情,不论是直接得到还是几经转手,国家与他人对财产的所有权的归属发生争议,事实上无法确定时,推定为国家所有。”[52]以公有制经济为主体是我国所有制结构的突出表现,但并非意味着其所有权的行使中的法律地位高于其他所有制的经济形式[53]。调整财产关系是多个法律部门所共同承担的职能,让《物权法》来承担所有这些任务是不现实的,但是在物权法制定过程中必须通盘考虑这些问题[54]。