|
违法性要件定位的讨论，与违法性阻却事由的定位密切相关。有学者认为，作为违法性阻却事由的正当防卫、紧急避险等也构成“过失的阻却”。[35]对此，笔者不能赞同。笔者以为，违法性阻却的核心似应在于，存在导致损害的合法性，即侵害例外地为法所许可。法律在特定情形下允许行为人导致损害的发生，是为违法性的阻却，而与过失与否无关。例如，正当防卫、紧急避险中的防卫或避险目的，正当化了利益侵害，使其不再具有违法性；而从过错的层面观察，损害显然是防卫人、避险人可预见、可避免的，故其不可能阻却过错。受害人同意的场合下，受害人对其利益的处分，正当化了行为人的行为，除非法律基于重大利益维护的需要排除了受害人的处分权，行为人行为即不具有违法性。而权利行使行为，涉及权利边界的划定、及权利冲突的协调，构成违法性阻却的权利行使，实际上意味着在具体案型判断上，法律已站在行为人一边，认为该行为系行为人正当利益之所在，而受害人所受不利益非为法律所保护的对象，故行为不具有违法性 [36]。可见，违法性阻却之判断，关涉的是一定的利益侵害是否为法所许可，而不涉及行为人过错问题。这样，否定违法性的要件地位，就无法对这些阻却事由进行适当的定位。
违法性问题是一个宏大的主题，涉及法律整体层面上应保护哪些利益之选择。对此，类型化是一个基本的技术性措施。德国法上的法益区分保护原则，也正是采行了对利益进行分类、进而将保护程度类型化的路径。从实证法的层面观察，绝对权体系的建立，侵权构成中违法性要件的定位解决了违法性问题的主体部分，导致绝对权侵害之行为即具有违法性。此外，公序良俗、诚实信用等一般条款，可用来弹性地确定争议个案中所受侵害之利益是否位于法律保护范围之内，在这样的案型中，利益衡量显得尤为重要。这样，绝对权体系确立了侵权行为法保护范围的相对稳定的框架 [37]，而公序良俗、诚实信用等一般条款则用来勾勒其弹性的边界。
实践中，违法性问题常隐而不显，究其原因应在于，当个案触及的是法律保护范围的核心领域时，违法性的具备便成为不争的事实。所以，违法性要件的意义仅在边缘性案件中，才会被凸现出来。边缘性案件中，受侵害利益是否应当保护，将成为解释论需解决的问题。同时，从法的发展的角度看，该问题也可能是立法论的课题。这样的边缘性案件，在社会急剧变化的时代会层出不穷，这些案件的讨论极其重要，其涉及自由领域以及保护范围的根本性问题，且标示着法律及社会的发展方向。
(三) 违法性要件之功能
有学者指出，在侵权构造中，违法性要件的任务为划定侵权法的保护范围，同时具有防御功能。[38]就此而言，侵权构成之违法性要件的确立，可划定行为的自由空间，保障行为人在不损害法律所保护的利益之前提下，追求自身利益的自由。已有学者指出，在只要不侵害他人的权利就不负赔偿责任的侵权行为制度之下，个人的自由活动只受到最小限度的制约。[39]同时，从另一个角度观察，违法性要件的确立，可确保合法利益的维护，使正当利益受损害时可以得到有效的回复，而潜在的赔偿责任又可有效遏制对正当利益的侵害。这里，行为违法与否的判断，取决于法律所保护利益范围的划定，而保护范围的划定，则取决于法律在自由保障与利益维护之间的权衡。
值得注意的是，违法性要件之自由保障功能，与过错要件的自由保障功能尚有不同。过错要件对自由的保障，体现在侵权构成之过错要件的确立，使得行为人只要适度地谨慎，即不必担心侵权责任的发生，从而行为人可控制自己行为的风险。而违法性要件对自由的保障，则是表现为行为自由空间的划定，行为人在特定的空间中可自由地追求自身利益，享有自由角逐的权利，其追求自身利益的行为本身具有正当性。
|
