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(一) 违法性与过失之区分
侵权构成之违法性要求的要件化，需要对违法性侵权构成中违法性要件的定位的定位与功能作出清晰的界定。违法性成为要件的阻力主要来自于其与过失关系的争论。有学者主张过错吸收违法性，认为过失的客观化，以及违法性判断对行为样态的关注，导致了违法性与过失在内容上、功能上的相互交错，违法性没有独立存在的价值而应当被已客观化的过失取而代之。所谓违法性阻却事由实际上阻却的并非违法性而是过错，免责事由涉及的均是过错问题。[17]违法性概念与过错的概念很难区别，将违法性作为要件，不利于正确归责。[18]另有学者指出，行为不法说提出之后，传统违法性与有责性间的界限及其严格的逻辑次序似乎遭受了一定程度的挑战。[19]
主张违法性要件独立化的学者则认为，违法性是客观因素，过错是主观因素，违法性概念能够使民事活动的主体明白可以做什么，不可以做什么；缺少违法性要件，单纯以是否具有过错作为判断标准，将导致侵权责任范围漫无边际，过于宽泛。[20]对于感到即使是受到侵害也没有特别地给予保护之必要的程度的利益的侵害，以不具违法性来加以说明，比作没有过失的说明更为合适。[21]主观归责事由的“过失”系对“违法性”所成立的客观归责做一定程度的缩限。[22]“构成要件该当性”与“违法性”系代表法规范基于客观观点对行为或事实的评价；而“有责性”则代表法规范基于主观的观点对行为本身的评价。[23]“违法性”完全系纯粹客观抽象的判断，只要有行为义务的违反，“违法性”即告成立，而不论善良管理人对此等义务之内容是否系客观可认识并且客观上得被期待执行此等内容之义务。至于此时行为人是否成立“过失”，则必须与行为人处在相同情况下之善良管理人对该同一内容之义务系客观可认识并且客观上得被期待执行此等内容之义务，始有可能。[24]
对于上述争论，笔者认为，违法性与过失是否可以或应当合一，关键要看其各自拟解决的问题属性。问题域的不同，是区分二者的真正基础。违法性拟解决的问题是，是否有法律保护的利益受到了侵害，对此下文将作详细的分析。而就过失而言，其拟解决的问题是，对于损害行为人是否可以预见、是否可以避免，其评价的对象是行为人的主观状态，即行为人是否是在可预见而未预见、可避免而未避免的状况下，作出了致损行为。如果行为人对损害的发生无法预见、无法避免，则行为人主观上即不具有可非难性，没有过失。
不过，内在的主观因素，无法直接探求，必须通过外在的因素进行判断，这便涉及到过失判断标准的选择。这里的问题是，理论上，过失的判断标准虽有主观、客观之分，但是如何主观地认定过失呢？对此，学者指出，过失与否，理论上应主观认定之。惟行为人之主观状态除其本人外，事实上难以确实掌握。因此，方法上只能借助外界存在之事实或证据推敲之。[25]另有学者更是明确地指出：“实际上，即使学者长期以来一直鼓吹主观过错理论，但是，这种理论也仅仅是一种纸面上的理论，它在实际生活中并没有得到贯彻，司法一直以来都是对过错采客观性的分析方法，因为主观性的分析方法根本不能适用。”[26]
由此不难看出，过失的判断标准只能是客观标准。但是，在这样的前提下，理论上主张的主、客观标准之间，又是一种什么样的关系呢？笔者以为，传统理论上的主、客观标准，均是判断行为人主观状态的客观标准。英美学者也认为，“客观标准与主观标准之间的区别被误解了，事实上所谓的客观过失(negligence) 与主观标准同样是过错或有责性 (fault or culpability) 的检测手段。”[27]主、客观标准的真正区别，应在于它们选择的客观标准的不同。具体而言，“主观标准”系选择以行为人的注意能力，为判断过失有无的标准，而客观标准系选择一般人的注意能力，作为判断过失有无的标准。标准的选取，反映的是视角的不同，而折射出的却是不同的价值取向。一般标准更关注受害人的利益，以受害人利益为重，体现的是受害人中心的理念；具体标准则更关注行为人利益，以行为人利益为重，体现的是行为人中心的理念。
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