笔者认为,动产质权一般应不能经让与而善意取得,理由在于:动产物权善意取得是占有公信力的体现,而占有不具有表征复杂法律关系的能力,占有只能表征所有权,而无法表征质权。所以,在质权让与的场合,受让人信赖的不是占有的所有权表征功能,而是让与人对质权存在的表述。而对让与人与占有表征内容不同之表述的信赖,不是善意取得制度保护的对象。而且,公信力制度具有节约物权信息成本的功能,公信力使得第三人不必费时费力而陷入“恶魔的证明”之中,[13]直接经由物权表征方式获取物权信息即可。而在质权让与的场合,受让人发现真相的成本很低,让与人的表述已为他指明了调查的方向。有成本极低的途径去发现真相,却弃之不用,转而仅根据让与人的表述而加以信赖,此种信赖显然不具有合理性。
但是,质权让与还可能发生一些更为复杂的情况,例如,乙占有甲委托其保管的动产A,同时对丙享有债权,在乙准备将其对丙的债权让与给丁时,为了获得较高的让与金,伪称其债权附有质权担保、质物为A,但同时称A为丙所有,丁询问丙,丙予以肯定。这样,丁受让债权及不存在的质权,并取得对A的占有。此时,丁能否取得质权呢?笔者认为,丁可以善意取得质权。(注:比较法上,《瑞士民法典》第933条规定:“凡以转让所有权或限制物权为目的善意取得动产的,即使出让人未获得任何出让授权,其取得也应当受到保护。”该规定,似已肯定了动产他物权经由让与行为而被善意取得的可能性。)首先,丁受让债权时,已考虑了质权对债权价值的正面影响,而且丁已为必要的调查,法律不可能要求丁做得更多。其次,丁的信赖具有合理性,乙为A的直接占有人,乙制造了不存在的间接占有关系,伪称丙为A的间接占有人,是A的所有人,而丙又肯定了乙的陈述。这样,乙、丙的陈述透过乙的直接占有人身份,赢得了丁的信赖,而丁的信赖之中,核心的部分应是对占有状态的信赖,所以丁应受占有公信力的保护。此时,甲遭受了损失,该损失与乙直接将A交付他人为他人设定质权时,甲遭受的损失没有质的区别,二者均是为保护交易安全而作出的牺牲,而且牺牲的正当性也部分来自于甲错误地信赖乙,并制造了乙的占有外观。
另外,如果乙占有甲委托其保管的动产A,同时对丙享有债权,在乙准备将其对丙的债权让与给丁时,为了获得较高的让与金,伪称其债权附有质权担保、质物为A,丁询问甲时,甲予以认可,丁受让债权及本不存在的质权,并取得对A的占有。此时,丁能否取得质权呢?仅与上例进行比较,就应当得出丁可以取得质权的结论。因为,所有权人甲的认可应比上例中丙的认可,更为有力。但解释上,丁应不属于善意取得质权,而是正常的受让取得质权。甲的认可行为,可视为其已有以A设定质权的意思,乙也称其对A享有质权,故可认为存在质押合意,而乙已占有A,这样透过简易交付,质权已经发生。所以,丁可以经由受让而取得已存在的质权。
二、留置权善意取得的问题
(一)学说与立法
债务人交付他人之物,债权人能否对该非债务人所有的动产享有留置权,涉及到留置权是否可以善意取得的问题,对此学者有不同观点。肯定说认为,留置权也可以善意取得,理由包括:其他担保物权均得以第三人提供之物为标的;[14]留置权为类似于质权的动产担保物权,质权善意取得之规定,也应解释为可适用于留置权;[15]就法律政策言,债权之发生与该动产有牵连关系者,均应肯定债权人的留置权,始足维护交易安全,不应因留置权系属法定,而受影响。[16]
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