在确定上述规则时,笔者认为还应注意两个问题:一是如果当事人对复议的程序有异议时(尽管复议结果是维持原行政行为),则不应剥夺当事人以复议行为为标的提起行政诉讼的权利。二是复议维持是指在事实理由、法律依据及最后处理等各方面都对原行政行为予以维持,如果仅足在处理结果上维持了,但改变了原行为所认定的事实或依据法律(或条款)都应当视为改变了原行政行为,当事人有权以复议机关为被告,以复议决定为标的提起行政诉讼。
3、复议机关不作为或不予受理
对于行政复议机关在法定期间内不作出复议决定或决定不予受理的案件,当事人如何行使其诉权?
笔者认为,不论在复议前置的案件中,还是不以复议为必经程序的案件中,当事人在上述情况下都应享有相当大的选择权:对复议机关的不作为或不予受理决定,既可以以原行政机关为被告,对原行政行为提起行政诉讼;也可以以复议机关为被告,对复议机关的不作为或不予受理决定提起行政诉讼。一方面,它可以确保当事人的诉权不致因复议机关的不作为或不予受理而被剥夺;另一方面,它也在最大程度上尊重了当事人的选择权。
4、复议机关或有权机关对规范性文件的处理
行政复议法第7条规定,公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府的规定不合法,在对具体行政行为申请复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查请求。同时,行政复议法第26条则相应地作出了处理规定。
行政复议法的这一规定,对于加强我国行政监督救济制度、完善我国行政法制建设无疑具有重要而深远的意义。但是,行政复议法的这项新规定也隐含了一些新的问题,特别在涉及行政复议与行政诉讼的关系上,有些问题应当予以明确。首先,复议机关或有权机关对“规定”的处理决定是否是复议决定,或者属于复议决定的组成部分?其次,对该处理决定不服能否单独提起行政诉讼?再次,当事人不服针对具体行政行为的复议决定,提起行政诉讼后,人民法院能否在审查复议决定时,也审查行政机关作出的对“规定”的处理决定?
解决上述问题的关键在于法院能否享有对抽象行政行为的审查权。笔者认为,囿于目前我国行政诉讼制度的规定,对于复议机关或有权机关对“规定”作出的处理决定还不宜单独起诉;在当事人不服针对具体行政行为的复议决定,提起行政诉讼后,法院可以在审查复议决定时,附带审查行政机关作出的对“规定”的处理决定,但不宜直接对后者作出裁决(可用司法建议的方式提出处理意见)。当然,这只是在目前体制框架下的一个妥协方案,要真正解决上述问题,还是应对行政诉讼制度本身进行修正,如扩大行政诉讼的审查范围,使之与行政复议协调。
结论三:经过行政复议的案件,在行政诉讼中如何确定作为诉讼标的(复议决定或原行政行为),应视具体情况而定。