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基于法治的自治——行业自治规范的实证研究

  四、对自治规范的监督机制
  一个行业协会无论其规模如何之大,其所制定的自治规范都只是关注本利益群体而不可能超脱其外,所以自治规范也存在着一些难以避免的弊端:“一则行业自治立法是由在位者制定的,因此往往不利于保护新加入者的利益,从而有悖公平。二则行业自治立法有可能导致不恰当的行业保护,不利于替代行业之间的竞争与互补行业之间的协作(例如卖方垄断或买方垄断)。三则行业自治立法缺乏刚性程序从而不利于确保规范的可预期性。四则行业自治立法有可能导致行业专制但却阻碍国家救济的正常介入。” 因此,建立对行业协会自治规范的监督机制是保障协会成员(包括外部利益受影响人)权益的前提。
  对自治规范的监督机制包括三个方面:一是立法监督,即通过行业协会专门立法及相关立法规定协会的规范运作,特别是对自治规范的基本框架及制定程序作原则规范,以从立法上约束和限制自治规范的任意性。如《深圳市行业协会暂行办法》 第12条规定:“行业协会的设立应当依法制定行业协会章程。行业协会章程应当载明下列事项:行业协会名称、地址、宗旨、职能、会员资格、入会退会手续、会员权利与义务、组织机构及其职权、行业协会负责人的产生办法与任期及职权范围、会费交纳办法、经费管理制度、章程的修改和终止程序以及需要规定的其他事项。行业协会章程经全体会员过半数通过方能生效。行业协会章程重要内容的修改;必须经出席会员大会或会员代表大会三分之二以上会员通过。”二是行政监督,即通过批准或备案等方式对自治规范进行事先审查,以确保其合法与合理。《证券法》163条规定:“证券业协会的章程由会员大会制定,并报国务院证券监督管理机构备案。”中国证券业协会发布的《关于禁止股票承销业务中融资和变相融资行为的行业公约》也是经过中国证监会批复的。三是司法监督,即通过对自治规范的司法审查判断其合法性。如“英国行业协会对内部成员的侵权行为早已纳入法院司法审查的范围,不仅其实施的行为,而且其制定的规章本身都要接受法院的司法审查。” ;而且,根据德国《联邦行政法院法》第47条规定,行政法院的审查对象也包括行业协会制定的自治规章。
  综观上述三种监督机制,笔者认为,行政监督方式应当慎用,立法监督方式可用,而司法监督方式最合适。行政监督方式主要是通过事先的备案甚至批准进行,它是最直接、最全面介入行业自治的一种方式,这一过程对行业自治的威胁也是最大的。前文所述已提及,通过政府的干预手段(如批准、批复等)能够使行业自治规章获得更大的法律效力,也会增强其执行过程的威慑力;但是,“从权力博弈的角度讲,国家在赋予行规法律合法性的同时也在一定程度上削弱了同业公会的自主权,同业公会在行规制定、执行上的自主权力有所弱化。” 这时,自治规范最终体现的可能是国家意志而非团体成员意志,可以说这种“国家设立的社团的治理,其实就是国家权力作用形式的变化而已,根本无自治可言。” 因此,行政监督方式除非极其必要(如自治规范可能明显侵犯公共利益),否则应当慎用。而立法监督由于其行为特征上的间接性、抽象性,所以对自治的威胁和破坏相对较小。通过相关立法主要可约束自治规范的制定程序原则,因为加强程序上的刚性和民主性要求将为自治规范提供更坚实的合法性基础。当然,通过立法的约束也不宜涉及具体的自治事务,否则也会构成对自治的不当干预。因此,通过相关立法,一方面是规定必要的制度框架以保证自治规范在法治范畴内产生;另一方面则是通过立法界定行业自治与国家治理的边界,从而为拓展协会自治空间提供制度保障。比较而言,司法监督恐怕是最为合适并最为有效的监督途径。国家权力在介入自治领域时应采用危险性最小的权力,而在国家权力的各个分支中,司法权被称为危险最小的权力。因为它是消极性的权力,权力启动程序交由利益相关人自治,且司法权运作的程序最为公正和公开。 因此,通过司法审查实现对自治规范的有效监督是当下的明智之举。


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