从目前的实践情形来看,我们在对待章程与行规行约的态度上显然是不同的,重章程轻行规的现象较明显。如现有国家和地方有关协会的立法都有涉及协会章程的内容,为章程制定设定了程序性的框架,使章程趋于规范合理;但是对行规行约的制定机制则一般都没有涉及。当然,从规范层次上看,章程是协会的根本规范,是关于协会主要问题特别是组织结构的条文规定;行规行约则是有关对成员行为的具体规范,属于章程的下位层次。但是,从具体操作层面来讲,行规行约对成员以及社会的影响其实更为直接而具体,其所引起的纠纷也最多。因此,对自治规范的研究必须重视章程和行规行约两个方面。
二、自治规范与国家法律之区分与互动
(一)自治规范是否属于国家法律体系的范畴?
对此,学界有诸多不同观点:1、一种观点认为,自治规范虽然不等于狭义的法律(指有立法权的国家机关制定的法律规范),但是二者在其实体价值以及规范特征上都没有本质的不同,都旨在通过一套实体与程序的规则来指引和规范人们的行为并解决纷争。因此,“行规行约应当是法律体系的一个组成部分”。 2、相反观点则认为,自治规范不具备法律属性。因为,“法治”中的“法”乃是有明确界定的特定概念,专指法律法规及其法律原则,而非泛化到可以包含各行各业的规章制度;否则,实质上是一种“法治泛化”的表现,在一定程度上会威胁到法律的构建和权威。 3、还有比较折中的观点认为,自治规则虽然不属于国家法律体系的组成部分,但在合法前提下可以将其看做是法律法规的延伸和补充,它是对我国行业管理法律体系的有益拓展。
笔者认为,社会团体也行使着规整社会秩序的职能,它们也有着与法律规定和国家意志相区别的自定规则,这些规则是在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段的。但是,从法律效力上看,作为民间性的行业协会所制定的自治规范主要是取决于同业的自觉遵守,这种基于契约和组织而产生的规范力量,其效力是来自于成员的承认,因此它“是依赖于社会合法性而非法律合法性而存在的” 。特别是“章程只适用于那些通过加入社团这一自愿行为接受章程管辖的成员。一旦成员退出社团,自愿接受章程管辖即告终止,章程对他们就不再适用。因此,章程只是有关社团以‘章程自治’为基础的规范,而不是国家的法律规范。”(所以,这些规范又被称为“选择性规范”)。 这是它与国家制定法的根本性差别。因此,自治规范只是一种社会规则,当然,在市场经济体制之下, 行业协会制定自治规范的行为也是 “国家立法、行业立规、社会立德”的多元化秩序建设的重要环节之一。
与此相关的问题是:通过国家机关批准或备案后,自治规范是否获得法律合法性呢?行业协会为增强其自治规范的权威性,会或主动或被动地将规范提交国家予以认可。如《
律师法》38条规定“律师协会章程由全国会员代表大会统一制定,报国务院司法行政部门备案。”《
注册会计师法》34、
35条规定:“中国注册会计师协会的章程由全国会员代表大会制定,并报国务院财政部门备案;省、自治区、直辖市注册会计师协会的章程由省、自治区、直辖市会员代表大会制定,并报省、自治区、直辖市人民政府财政部门备案。” “中国注册会计师协会依法拟订注册会计师执业准则、规则,报国务院财政部门批准后施行。”例如,作为中国注册会计师执业规范体系重要组成部分的《中国注册会计师独立审计准则》就是由中国注册会计师协会拟订,报财政部批准后实施的。笔者认为,这种国家认可行为在一定程度上将自治规范纳入到国家法律体系之中。经批准或备案的自治规范,其效力不仅来自于成员的承认,同时也来自国家的认可。特别是经过国家机关批准的自治规范,其性质与行业协会单独作出的规定不同,而与国家制定的规范没有什么区别。另外,还有一些通过行业制定的“技术规范有可能通过法律明示的援引而变成法律规范,这样,对它的遵守就成了一种法律义务。但是,它作为法律适用的依据永远是有关的法律,而并非将它‘制定’为技术规范本身。” 无论如何,随着自治规范法律合法性的获得,其法律效力也会得到空前增强。