在德国,《魏玛
宪法》第
153条到《基本法》第14条关于“所有权保障”的条款,在黑格尔哲学思想的基础上,经由联邦
宪法法院所作之司法解释,已与个人人格自由理念紧密相联。此种意义上的所有权,指应能享受《基本法》第14条,对所有权所提供之保障的所有财产利益。[3]于是,《基本法》第14条和《德国民法典》第903条及其以下各条,在规范功能上有了分工:前者所规定者,乃所有权人和国家之间的公法法律关系,后者则规定所有权人和其他私法主体之间的民事法律关系。由此决定,民法上关于所有权的规则,为单个个体用益和变价其所有权营造了一个相当广泛的活动空间,
宪法上则产生一项和民法视角完全不同的所有权问题:所有权应作为什么样的地位受到保护(保障条款),而国家又在何种程度上,享有对这种地位之内容予以规定和限制的权限(制约条款和延伸出来的征用补偿条款)。[4]
社会主义政治哲学反对从人性或神启推导出的一般所有权概念,认为在每个历史时代中所有权以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下发展,历史上的生产关系依照生产资料所有制的性质被区分为公有制和私有制两种基本类型。而社会主义意识形态则着力于建立社会主义公有制的所有制形式,于是,作为规定性要素而非可替代要素的意识形态像分水岭一样将资本主义法和社会主义法区分开来。[5]
立于社会主义阵营的我国,在所有权立法上自然要体现作为规定性要素之意识形态方面的要求。但应注意的是,我国社会主义意识形态在不同历史时期表现是不同的,这尤其反映在不同时期的
宪法和配套的民事立法之中。原初的意识形态认为,所有权制度不过是由反映生产资料控制方面现存社会关系的规则以及为维护和加强对统治阶级有利的关系而使用国家强制力方面的规则组成。[6]反映此种意识形态的社会主义法从狄骥的社会连带主义法学思想中汲取营养,即,所有权已非权利,它不过是一种社会职责而已,所有权人不仅仅是以所有物来满足个人欲望,更有为了公共的必需和国家以及所属集体的需要利用该所有物的“义务”和“权能”。[7]显然,此种意识形态下,公域全面统合私域,空间极小的私域也是为了公域的目的而存在。于是,不管是
宪法上的所有权,还是民事立法中的所谓所有权,基本都属于公法的领域,其性质并无区别。
改革开放以来,公域和私域的区分逐渐明朗,民法上的所有权开始恢复其私法属性,
宪法的数次修正也使
宪法意义上的所有权凸显出来。尤其是2004年的修正案将人权观念引入
宪法后,已将“尊重和保障人权”原则作为
宪法的价值法则、
宪法之道确立在
宪法之中,这不仅奠定了我国宪政的合法性根基,也为私有财产权的保护提供了价值支点。于是,
宪法上的所有权除了意识形态上的制度保障意义外,也被视为一种基本人权,一种特殊的防御权,是所有权人对抗国家公权力、抵御国家公权力不当侵害并在实际损害发生时可寻得救济的一种公权利,[8]它区别于民法上平等主体之间的所有权关系。由此,在保障基本人权的层面上,我国立法文件中事实上已有和德国法旨趣极为近似的
宪法所有权和民法所有权之区分。
二、
宪法所有权和私法所有权性质之区分及其立法意义:《物权法草案》的错位