我国传统观点认为，犯罪中止减免刑罚的根据得从主观与客观两方面结合分析：从主观方面看，犯罪人出于自愿放弃犯罪或有效地防止犯罪结果的发生，表明犯罪人主观恶性较小；从客观方面看，由于犯罪人停止了犯罪行为，从而防止了危害社会结果的发生，表明犯罪行为客观危害较小。因此，对中止犯减免刑罚是必要的。
如前文所言，警察设置陷阱，使行为人在诱惑面前“身不由己的坠落”，“浪子回头”的心愿可能被“扼杀于摇篮之中”，其结果是：行为人被从犯罪预备硬推到犯罪着手、从犯罪着手硬推到犯罪未遂或既遂，预备中的中止与实行中的中止在被诱惑者的视野中消失了。这对被诱惑者是不公平的，同时也有违犯罪控制的刑事政策。
不可挽回的是，诱惑侦查确实使犯罪中止的部分功能——如行为人在犯罪准备中的“幡然悔悟”、犯罪危害的有效减免等——丧失。权衡利弊，适用诱惑侦查的情形下，对被诱惑者减免刑罚，不失为一种功能意义上的弥补，也是对犯罪行为人的公正补偿，使正义“迂回”地实现。
（2）刑事程序方面
警方实施诱惑侦查是否为“有罪推定”？这与“反对自我归罪原则”是否相冲突？是否在用“身体语言”使犯罪嫌疑人丧失了沉默的自由？等等，
①警方是否在进行“有罪推定”？
从历史上看，无罪推定是在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则。它较早出现于英国的诉讼理论（尤其是刑事证据理论）之中，其在英国证据法上的传统表述是：“未经依法证明有罪之前，被告人应被推定为无罪。” 英国证据法上的无罪推定原则后来相继为英美法系与大陆法系的国家的
宪法及诉讼法所采用，并且许多世界性的文件也吸收了它的精髓。如《美国联邦
宪法》第
5条和第
14条修正案都规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”其中的核心理念——正当法律程序要求政府承担证实被告人有罪的责任，并达到超出合理怀疑的程度，政府既不能推诿这种责任，也不能通过法定的犯罪推定降低证据的标准。如今，无罪推定原则已成为国际普遍适用的人权保障原则。我国现行
刑事诉讼法第
12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。通说认为，我们的
刑事诉讼法由此确立了无罪推定原则的合理内核。因为无罪推定原则还包括系列必不可少的具体制度，如沉默权制度，而这些制度正是我们所缺乏的，因此，还不能说我们全方位地确立了无罪推定原则。
按照陈瑞华教授的理解，无罪推定原则的含义可以从两个方面加以解释：一是它规定了对被告人或任何人加以定罪的程序条件；二是它规定了受到追诉或受审的嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中的待遇：不应被作为犯罪人来对待，他们拥有无罪公民的一切权利，并可以为维护自己的权益而与追诉者展开程序上的对抗和论辩。1由此可见，无罪推定原则强调的是定罪的法定性（尤其是经过法定的程序）以及被告人在诉讼中的待遇，其重心是要赋予被告人充分抗辩权利并体现了对被告人人格的尊重。具体而言，作为政府代理人，他们应该有着公正、中立立场，应该赋予犯罪嫌疑人程序上的抗辩权利，不得采用非法、有辱人格的侦查方法，也就是说，他们主要受束于程序制度的规定。只要他们没有突破法律的界限，就不算违背无罪推定原则，即使警察在诱惑侦查中，貌似进行有罪推定，但这只是处理案件的一种方法，如果诱惑侦查合法化，就算是法律界内的事情，和无罪推定原则没有质上的冲突。
②是否侵犯了被告人拒绝自证其罪的权利？是否在用“身体语言”使犯罪嫌疑人丧失了沉默的自由，并且在“变相诱供”？
不受强迫自证其罪的特权（privilege against compulsory self-incrimination）是被告人在刑事诉讼各阶段所应享有的一项基本权利。美国宪法第五修正案的表述为“No person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself”。联合国通过的许多国际法律文件均将此权利确立为刑事被告人在受到指控时所应享有的“最低限度之保障”。2美国学者认为，不受强迫自证其罪的特权实际包括两方面的要素：一是不受强迫性，即沉默或陈述均需出于自愿；二是有权拒绝提供任何证言或其他证据。这一权利作为正当法律程序保障的重要组成部分，旨在对检察官与被告人的诉讼地位加以平衡。3
第一个要素是该特权的核心内容，也是理解本权利的关键。就像1918年美国联邦法院的一个判例中所说的那样：“一个有罪的人自愿戳破自己的脚趾，这丝毫也不违反
宪法。恰恰相反，希望他这样做也不能算过分。
宪法第
五条修正案从未说，不允许某人自证其有罪，或者说，不允许劝说他这样做。它只是告诉我们，不得强迫任何人提供证据证明自己有罪。”4但是，第二个要素不是绝对的。在美国，在很多情况下，被告人不享有该特权而必须作证。例如，在主体范围上只限于自然人，并且也只有当事者本人才有权拒绝作证，法人、非法人团体、合伙等不得享有该权利；还有，禁止在刑事案件中强迫被告人自证其罪，指禁止使用体力或道义强制强迫他提供证言，法律并不排斥以其身体本身作为证据，因为身体是物质的，而非言词的。也即非言词证据是排除在外的。例如控诉方可以提取被告人的血样、声纹，可以进行列队辨认、照片辨认等，这并不违背反对自我归罪的特权。1
遗憾的是，我国刑事诉讼法第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这就使得“反对自我归罪”原则无法生存——因为“如实回答”显然包括了提供证明自己有罪的证据，而且不管是否出于自愿，犯罪嫌疑人在我国没有沉默的自由。
诱惑侦查与之有关的问题在于，警方设置陷阱，利用犯罪嫌疑人的“身体语言”在证明着他自己的罪行，这可以看作是“如实回答”的内容之一，更应看作是“反对自我归罪”原则之例外。
（二）诱惑侦查之辩护事由的确立
什么情况下，被告人可以提出诱惑侦查之辩护事由，这是制度设计的核心问题。下面，具体探讨具有司法操作性、有实效的诱惑侦查之辩护事由的成立要件，同时需要说明的是，凡是有下列情形之一的，侦查方就构成了非法侦查，被告人就可据此提出抗辩。笔者认为，一般可以包括如下要件：
1、超出了案件的适用范围
诱惑侦查的适用须在“必要”限度之内，只适用于那些社会危害性强、而靠一般侦查方法难以取得指控证据以及很难检举犯罪行为人的案件。具体而言，限于日趋隐蔽化的金融领域的犯罪（特别是伪造货币以及有价证券方面的犯罪）、智能化计算机犯罪、组织严密的有组织犯罪，以及社会危害性严重的无具体被害人犯罪或被害人同意的犯罪（毒品犯罪与走私犯罪）。另外，实践中经常用到诱惑侦查的还有抢劫案件。这类犯罪都要明确地规定在相关的法律之中，凡是适用于其他案件的都是违法侦查。
2、侦查方不能证明犯罪嫌疑人事先有犯罪意图——即出现了“犯意诱惑”之情形
诱惑侦查能否合法化，关键看犯意之有无的证明能否提出可操作的证明规则，如果这天然的不可以，至少要提出一种证明框架。如果做不到这一点，诱惑侦查就不宜合法化，因为在丝毫不能提出证明路径或导向的情况下，让那些现今没有经过严格心证训练的法官们判断犯罪意图有无，实在有些强人所难，近乎不现实。而且，法官在犯罪意图的判断上处于茫然，就必然使得法院约束诱惑侦查滥用的功能大打折扣，诱惑侦查难免蜕变为“人权的隐形杀手”！
需要进一步指出的是，笔者不敢苟同直接拿美国有关诱惑侦查通行的两分法（“犯意诱发型”与 “机会提供型”侦查）为我所用。作为法律制度，诱惑侦查肇始于美国，经过半个多世纪的“研磨”，虽然现在仍存争议，但形成的通说可作为定论：诱惑侦查分为犯罪嫌疑人事前无犯罪意图的“犯意诱发型”侦查与事前有犯罪意图的“机会提供型”侦查。前者为法律所禁止，其法律后果是赋予被诱惑者无罪或减免刑罚的辩护权，后者是法律所允许的。该说影响深远，很多确认诱惑侦查的国家基本上都沿用之。也许是美国法官们经过长期“自由心证”的训练，以及公众对法官的笃信，这种“模糊的两分法”使诱惑侦查得以畅行。而我们的司法向来爱“叫真儿”2，该模棱两可的“犯意诱发型”与“机会提供型”诱惑侦查可否直接拿来？笔者对此心怀忐忑。西方国家，诱惑侦查合法与否很大程度上依赖于犯罪意图有无的认定，而该关键判断基本上由法官进行“心证”处理。这和我们的诉讼观念（立法必须明确、规范必须有实践操作性可谓意蒂牢结）与制度、法官文化现状以及公众期待很难兼容，所以，诱惑侦查在我国获得合法地位的前提是，立法上要有证明犯罪意图的可实际操作的规则，或者至少具备导向性的证明框架。
本文试图向前迈一步，探寻犯罪意图证明规则存在的可能性，这也是整篇文章的写作初衷之一。
如上所述，证明犯罪意图的有无完全交给法官自由裁量的作法，不便直接为我所用。鉴于我国警察权比较强大、司法控制并不很得力的情况下，诱惑侦查实施的前提必须是——事先犯罪嫌疑人有犯意表示或已经进行犯罪预备活动。由此，侦查主体在适用诱惑侦查之前，笼统地说犯罪嫌疑人有犯罪意图还不行，还必须证明他有犯罪意图的外在表示——表现于言语（即犯意表示）或实体预备行为（即犯罪预备）。换言之，犯罪嫌疑人事先有无犯罪意图，要转化为是否有犯意表示或犯罪预备行为来证明。这样，就提供了比较具体的证明框架，同时，这也是对警察权有效的防范规则——避免了犯罪意图证明的模糊性以及不可把握性，使得诱惑侦查是否合法易于证明，因此能有效地约束警察权的滥用。国家通过警察法律对安全的关心中，必须制定防范规则，因为判断力与知识需要达到一种罕见的程度才能避免危险，1尤其在判断犯罪意图时更是如此。
在此，有必要把犯意表示以及犯罪预备的外在表现予以归纳，这也是侦查主体实施诱惑侦查之前需要搜集的证明材料。犯意表示是指通过语言、文字的形式，将自己的犯罪意图直接表露于外部的行为。如此，载有犯罪嫌疑人犯罪意图的言语就是他有犯罪意图的证据。根据我国刑法22条第1款的规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”这是对犯罪预备行为的高度概括。司法实践中，由于故意犯罪的多样性、复杂性，犯罪预备行为的具体表现形式也千差万别。但从大的方面分类，则主要表现为以下几种方式：a准备工具——为实行犯罪而制造、购买、寻找、使用犯罪工具的行为。b调查犯罪场所和被害人行踪。c出发前往犯罪场所或诱骗被害人赴犯罪地点。d追踪被害人或守候被害人的到来。e排除实施犯罪的障碍——指在着手实行犯罪之前，排除实行犯罪时可能或已经遇到的障碍，以便为进一步实行犯罪创造有利条件。f拟定实施犯罪的计划——指草拟、商定犯罪的具体方案。2出现上述的行为，就足以明证犯罪嫌疑人有犯罪意图。
