另外，涉及到诱惑侦查的案件有其特殊性，证明责任并不是完全由控诉方来承担。诱惑侦查主观标准说一般认为，被告人首先来证明政府代理人是否有诱导行为（inducement），如果有，证明责任将转向政府，由政府来证明被告人之所以去犯罪，归因于他早已产生的犯罪意图。这种证明方法，在学理上称为“两步走”之证明——既由控诉方和被告人共同承担证明责任，在证明时又分阶段。客观标准说一般认为，诱惑侦查之辩护是一种“积极辩护”（affirmative defense），而不是仅仅去否决所受指控犯罪的构成要件，被告人将承担举证责任与说服责任。被告人必须用优势证据确立他的辩护。美国《模范刑法典》（the Model Penal Code）也采用这种做法。有学者对此提出了批评，如Park认为让被告人承担说服责任的原因在于诱惑侦查之合法辩护是一种“失宠的辩护”（a disfavored defense）。3而“混合说”认为诱惑侦查合法辩护成立需要的两个条件：警察的行为超出了允许限度以及被指控者没有犯罪倾向，这两方面都由控诉方来证明。这一方面说明美国刑事司法中规则适用的冲突，另一方面，它对反思我国刑事证明责任“一边倒”的司法现状或许提供了理论动因。
三、诱惑侦查在中国的司法现状
通过评介美国的诱惑侦查制度，笔者尽可能多的展示该制度所固有的问题（主要集中于该制度之利弊分析），这是我们构建制度所必需的知识资源。但还需要考察：我们司法境况——法律理论、立法与实践是否需要引入诱惑侦查？
（一） 包括诱惑侦查在内的特殊侦查措施在立法中严重缺位
什么是侦查措施？这在我国刑事诉讼法典中不能找到直接的文本规定。根据刑诉法第82条第1项的规定：“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”从中可笼统的说，侦查措施在我国应该包括那些“专门的调查活动”和法律所规定的“强制性措施”。再结合其他条文，专门的调查活动包括7种：讯问嫌疑人，询问证人，勘验与检查，搜查，扣押物证、书证，鉴定，通缉；强制性措施包括5种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。也就是说，根据侦查法治原则的要求，我国侦查机关可以适用的侦查措施仅限于上述12种，而且，这些都是一般性侦查措施，包括诱惑侦查在内的特殊侦查措施在刑诉法典中没有任何规定。4从严格依照法定程序侦查的角度上说，但凡侦查措施超出上述范围者就构成非法侦查。况且，我国《
刑事诉讼法》第
43条进一步规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。根据
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第
61条规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。所以，非法侦查收集到的证据将被排除适用。
鉴于司法实践中毒品案件的侦破中往往动用诱惑侦查之手段，迫于无奈，最高人民法院出台了《
最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》作为权宜之计。该《通知》专门谈了“关于毒品案件中特情引诱犯罪问题”，毕竟这是我国在“类似法律文本”1上首次提及了诱惑侦查（只是名称有所不同，它称之为特情诱惑。）问题，从中，我们还可以洞见最高院对诱惑侦查的态度。主要内容如下：
1、 列举了运用特情进行侦破的案件中可能出现的违法行为——犯意引诱与数量引诱
犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行。
数量引诱是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判死刑数量的毒品犯罪。对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应当判处死刑立即执行。
在无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
2、特情获取证据的效力问题
对于特情提供的情况，必须经过查证属实，符合
刑事诉讼法和司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用。
3、有特情介入的案件之刑罚问题
因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时应当加以考虑。
但这并不是严格意义上的立法，不可能取代刑诉法的规定，它对司法机关也不能说有法律强制约束力，充其量是个软性建议，同时，被告人也很难以此为依据提出辩护。
（二）诱惑侦查在司法实践中大量被适用
在适用成文法制度的国家，司法实践往往不经意就走在法律规定的前面。我国也不例外，司法实践中，侦查机关在破获有组织犯罪、毒品犯罪、查缉卖淫行为以及抢劫犯罪等方面已经实施了诱惑侦查。
先看以下几个实践中发生的真实案例：
案例1
安徽省某县公安局接到匿名举报，说张某最近忙于买卖食盐。鉴于食盐是专营、专卖物品，如果买卖食盐情节严重就要构成“非法经营罪”，因此，侦查人员化装为购买食盐之人找到张某。开始，张某失口否认自己销售食盐，但经过侦查人员的“数量要求不多并且肯出高价”的再三请求，张某终于答应提供食盐100公斤。10天之后，侦查人员又化装前行购买200公斤。15天后，化装的侦查人员在与张某达成450公斤食盐交易的当场逮捕了张某。随后，检察院以非法经营罪起诉了张某。在法庭审理的过程中，张某的辩护律师提出，在侦查过程中，警方运用了诱惑侦查的方法，希望法庭在定罪量刑时对此予以考虑。最终，法庭判决张某构成非法经营罪，在裁决过程中丝毫没有考虑诱惑侦查这一重要因素。
案例2
甘肃省某县公安局侦查掌握，王某有贩卖毒品的嫌疑。2000年3月14日，该局干警即化装前往进行侦查，王某向化装人员出售毒品10.348克，得款1500元。同年3月18日，王某在其住所地附近又向化装人员出售毒品，在交易时被当场抓获，公安干警从王某身上查获毒品四包，以上两次共贩卖毒品462.46克。经甘肃省公安厅鉴定，从王某身上查获的毒品中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分。接着，当地的市人民检察院以贩卖毒品罪向该地中级人民法院提起公诉。在法庭审理过程中，王某的辩护人辩称：公安机关在运用特情侦破案件过程中，存在“数量诱惑”的情节，建议量刑时从轻处理。法院最后判决王某构成贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产。在判决书中没有提及有关诱惑侦查的问题。
其中所揭示的共同问题是：诱惑侦查合法与否以及被告人如何获得法律救济不能获取法律上的支持。这样的案件让那些有良知的司法官员、律师们甚感棘手。
显然，我国出现了立法滞后、司法盲动先行而无法律控制的现象。这必须要改变，否则何谈司法程序正当与公平？
四、诱惑侦查的体系性构建
（一） 理论前提
1、诱惑侦查措施如何获取制度上的“正当性”？
诱惑侦查作为警察权的一部分，其合法化无法绕开超越法律实证主义意义上的“正当性”论证。也即，公众承认并支持该制度，如何对强制性制度在道德以及国家公共治理层面心悦诚服的接纳并支持其事实上的行动？1制度的鼓吹者必须对此有所阐释。否则，制度就沦为仅靠物理性暴力威胁来推行，难以长久并悖于当代法治理念。
笔者认为，诱惑侦查实乃“报应思想”在侦查中的体现，这可以作为对道德指摘与政府公共治理失策的回应。
报应思想在法学领域的讨论主要集中在
刑法正当性的根据以及刑罚适用的基础原理方面。2笔者认为，对某类犯罪适用特殊侦查措施也是报应思想的体现——由于犯罪是犯罪人自由选择的结果，那么，具体侦查措施的选择也就顺理成章的从犯罪嫌疑人行为中衍生出来。如果不这样作，结果一者为国家的失职，并进而是对社会不负责，因为不能有效破获犯罪、不能提供良好社会治安秩序实属对公众“信赖利益”——任何公民都有权力相信政府能够并且必须提供良好社会秩序——的打击；二者也是对犯罪嫌疑人的“不尊重”（这样的结论或许有些戏谑）。黑格尔有句名言：刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。3在侦查阶段可以移用为：侦查措施的选择其实也包含着犯罪嫌疑人自己的法，之所以对其适用特殊侦查方法，正是尊敬他是理性的存在与选择。如果不从犯罪嫌疑人行为中寻找侦查措施的尺度，也即隐蔽性强的犯罪却仍用一般侦查方法来侦破，那么，他本人就失去了应有的尊重——“侮辱了他的智慧”。而且，这也等于在“以德抱怨”，使国家丧失了其应有的法度。其实，在刑事侦查阶段，更多的应体现为“以怨抱怨”，至少是“以直抱怨”。如果出现以德抱怨，那么何以报德？1公众的权益谁来保护？
当然，报应不可越为复仇，因为报应总有一定限度，而复仇则常常无节制、无理性且循环往复。
2、 从理论上消解诱惑侦查与既有法律制度和理念的冲突
通过对诱惑侦查司法实践与相关理论评介，可能给我们这样的初步印象：只要设置完善的法律控制机制，并且赋予被告人诱惑侦查之辩护事由，诱惑侦查是一项非常有用且必要的侦查措施。可以说这是“世界的眼光”。引“诱惑侦查”入我们的刑事法体系，其后果何如？是否会出现“南桔北枳”的现象？如同哈耶克所言的我们追求的是一个天堂，最后却建立了一个地狱？这才是真正的中国问题。
诱惑侦查作为一项侦查措施，不是简单规定在法律之中就万事大吉了。如果不考虑相关辅助性制度的构建与协调，不考虑它与既有制度间的矛盾消弭，其结果必然是，诱惑侦查将变成国家权力滥用的法律口实，并使我们很多既存法律制度丧失其应有功能。
（1）刑事实体制度方面，主要问题是，如何弥补犯罪中止功能的部分缺失？
根据我国刑法第24条的规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”我国刑法学界的通说认为，犯罪中止包括预备阶段的中止和实行阶段的中止。
对中止犯要减轻处罚，这是各国刑法的通例。其根据何在？有影响力的大致有如下观点：一是“金桥理论”（刑事政策理论）。根据费尔巴哈的金桥理论，规定犯罪中止不予处罚，以鼓励行为人在既遂之前放弃犯罪，在必要情况下避免结果发生。立法者不能仅用行为人无论如何都将受处罚的态度来截断行为人的退路。二是，恩惠理论或褒奖理论。该学说在德国占主导地位。自动中止犯罪并阻止既遂，或者为实现此目的而真诚努力者，即使犯罪本来就不可能既遂，同样能够部分地再次消除其行为在社会中对法律动摇的影响，从而能得到宽大处理。再加上这样的因素，即他通过应当受到赞赏的行为，将未遂不法在一定程度上得以抵消。三是“刑罚目的说”。如果行为人在行为既遂之前自动放弃犯罪，则表明他尚不具有将行为实行终了的对法律的敌对意志。因此，无论基于特殊预防还是基于一般预防需要，均无须科处刑罚。在此等情况下，甚至就连正义也不要求进行处罚。2
