d根据主观说判定不能实现该辩护的目的。诱惑侦查之辩护事由设置的目的是保护那些原本清白的人。主要途径就是禁止警察非法诱导犯罪的行为。主观说难以完成此使命。正如法官Brandeis在Casey v.U.S.案中谈到，该案指控应该被禁止，不是因为Casey的权利被剥夺，而是为了保护政府免遭自己官员非法行为的侵蚀，维护法庭的纯洁性。如果是那样的话，特定被控诉者有犯罪意图或是清白的都无关紧要了，重要的问题变为政府诱导犯罪的行为是否超出了司法承受限度（judicial toleration）。1
另外，主观标准说的实际运作靠两个主要支撑点——“犯罪意图”与“原本清白”（或原本是守法公民）。对此，有学者批评到，犯罪意图到底是什么？因为它是用来描述一种品行或性格，所以就贴上了“主观”标签，那么，超出它的字面含义，它对法庭意味着什么？“原本是清白的人”有什么特征吗？2难以有说服力地回应上述批评，使得主观标准说的司法实践意义大打折扣。
（2） 客观标准说之缺陷
持客观标准说的学者虽然向主观标准说发起了强烈攻击，但这并不能掩盖它自身的缺陷。客观标准说仅聚焦于警察行为是不现实的，因为警察行为不可能在真空中完成。在判定诱惑侦查之辩护事由是否成立时，仍需要考虑守法公民的反应等情形。有很多情形与判定目的相关，如事先的警察交易行为、被控诉者对诱导行为的反映、犯罪的严重性以及侦查此案的难度等。所以法官Richardson说，在真空下判断警察行为，相当于从事了一项无效果、没有意义的语义学上的锻炼活动（exercise in semantics）。
客观说还有两个主要缺陷：a聚焦于警察行为，这会促使法院去扮演对政府执法部门的监督角色(a supervisory role)，而不是去确认在执法过程中是否有违法或违宪行为，这里的问题是，执法技术是否应受谴责？判断该问题就要求法庭对侦查技术和执法措施进行事后的评断（second-guess）或事前的预言，很明显，法官在这方面不是专家，可以说是“外行监督内行”。这里涉及到司法控制局限性的问题。b如果那些有十足犯罪意图的人侥幸地被法律禁止的措施诱捕，他们可能将因此而规避法律制裁。3显然，就整个社会而言这是不公平的。
3 混合标准（the Hybrid Approach）
鉴于两种标准与践行都有其不足之处，有些学者提出了混合标准，新泽西与佛罗里达州就采用该标准，具体而言，如果一个无辜的人被引诱犯罪，他将有权提出辩护，同时政府不得不向陪审团以“合理怀疑”的程度证明被告人事先有犯罪意图；另外，如果政府行为异乎寻常，如提供毒品，诱惑侦查之合法辩护事由将适用于被告人，而不管他事先有无犯意。新泽西州的State v. Rockholt 案与佛罗里达州的Cruz v. State案就是运用此标准的典型。1也许是混合标准能够取两者之长避两者之短，目前对它的批评还不多见。
4 简评
上述争论可以发现，主观说与客观说都有着不可回避的缺陷，笔者认为混合标准较为合理，因为它实质上提供了双重标准——从被告人有无犯意与警察行为过激与否进行综合考察，其优势在于更能为刑事被告人提供法律上的救济，同时也把警察行为纳入独立的司法审查之列，最大程度的防范了警察规避法律的可能。但美国法的不足之处在于，认定被告人有无事先犯意以及何为“异乎寻常”、“过于激情”的警察行为方面，没能提供出可操作的刚性规则。这在高素养法官众多并且“自由心证”制度盛行的美国并不会造成根本性司法阻碍，但放在司法情形近乎相反的当下中国将会产生诸多适用困难，因此，为了避免刑事被告人司法救济法律规则“软支持”局面加剧以及警察权的肆行，提供诱惑侦查之辩护事由的刚性规则是我们构建制度之根本。
（四）诱惑侦查的法律控制
美国最高院意识到，实际的执法往往蜕变为一种“肮脏交易”（dirty business），尤其诱惑侦查更不容忽视其危险性，对其进行法律控制将十分必需，但具体方式选择上却存有如下争论：完全依靠法院的司法审查（包括事先的颁发司法令状以及事后的法庭审理）就可以了，还是另需其他非司法控制方法？
有学者主张，建立更广泛的诱惑侦查约束规则，或者政府动用诱惑侦查措施的前提是有如下合理怀疑：目标人物现今已卷入正在进行或初始的犯罪行为之中，或者这样的犯罪行为在预定地域正连续发生。而是否达到这样的合理怀疑由中立与超然的治安法官来裁决。这样的路径扩展了司法许可令状的适用范围。
但有人对此批评到，该方式在确保诱惑侦查过程中避免出现过激侦查行为方面固然有其优势，但它让法官在领会警察事业的独到智慧方面负担过重，因为法官们对侦查领域固有知识的把握比较欠缺，结果可能是，法官在对不明智诱惑侦查行为的法律控制方面充当着“橡皮图章”的角色。在很多情况下，过于认真的法官还可能给警察具有创造力的侦查行为带来不必要的阻隔。这可能会出现“法官抢购”（judge shopping）现象，2大量的“禁止令状”将会送到警察手里，而过多的禁令将使警察侦查行为不能连贯运作。并且一定类型的警察权力滥用仅靠司法令状也难以阻止，所以，不管有无司法令状，高标准的警察管理、计划编制与工作执行规则是必需的。3
美国最终采纳了后者的意见，由司法部出台了《关于秘密侦查的准则》，这种行政性守则在保证公众免遭权力滥用之苦降到最低点的同时，也避免了对诱惑侦查合法辩护的过分依赖。该准则表明了诱惑侦查只需行政长官的批准即可实施而不需要法官的事先司法介入。
与此同时，法官们并没有放弃自己的权利，他们在庭审时仍然可以再行审查。
这种“双管齐下”的法律控制体系——司法与非司法方法并用——比较有效的保证了诱惑侦查危害降到了最低点。
1、非司法的法律控制
基于法官对刑事侦查领域专业知识、侦查规律不熟知的假定，以及为了保障侦查及时性、侦查主体必要的能动性与机动性，所以，美国放弃了对诱惑侦查事先法官司法审查，而由司法部制定出统一的适用规则，具体操作由警方行政长官自己掌握。
1981年美国司法部制定了《关于秘密侦查的准则》（Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations），这一准则在注意不与
宪法合法诉讼原则及诱惑侦查之合法辩护原则相抵触的前提下，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序和实施期间，实现了以法律制度对诱惑侦查的控制。该准则J项“违法行为机会设定之许可”（Authorization of the Creation of Opportunities for Illegal Activities），具体规定了诱惑侦查的实施原则和条件。
具体内容如下：
⑴所谓圈套，是指诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段，其实施应尽可能避免。
⑵许可机关在审查实施伴有诱惑行为的秘密侦查的申请时，除必须具备法律要件以外，还应符合以下各项规定：a．必须明知被嫌疑人将实施的行为的违法性；
b．具有必须实施秘密侦查的合理证据和理由；
c．被嫌疑人将实施的违法行为本身的性质，不具有任何出于不当诱惑的情节。
⑶ 根据合法侦查无法发现被合理怀疑的被嫌疑人的犯罪迹象时，可以向其提供诱惑性的实施违法行为的机会，但必须经长官书面批准。下列情况还必须经秘密侦查审查委员会决定才能实施；
a．根据线人及其他手段获得的情报，足以怀疑将被诱惑的对象有正在实施或即将、可能实施同类违法行为的迹象；
b．违法行为的机会，是指能够使被诱惑或被侦查的对象有理由足以相信有实施有计划性犯罪的可能性；
⑷秘密侦查中，针对个人提供的诱惑机会以及其他方法诱使违法行为的决定，必须基于执法上的考虑。
在美国，专门的监督机构是1978年FBI成立的秘密侦查审查委员会（Criminal Undercover Operations Review Committee）。1
2、司法的法律控制
这主要是法官利用庭审进行事后司法审查，其内容主要是案件移送到法院之后，法官判定是否构成非法侦查，以及确定非法侦查的法律后果。一旦确定为非法侦查，其法律后果主要涉及到三个方面内容：一是，非法获取的证据被法庭排除适用。在美国，根据证据法规则，非法侦查的法律后果就是由此获取的证据将完全被排除，不得使用。2认定诱惑侦查合法与否时，美国主要以正当程序原则为基准，法律没有涉及更具体的规则。二是，赋予“掉进陷阱的不幸者”必要的法律救济权，其可以提出诱惑侦查之合法辩护。三是，对那些违法的侦查人员进行相应处罚。
在此，重点谈一下对被诱惑者的法律救济问题。
诱惑侦查是政府以诱导的方式破获犯罪，有“政府无能”（不能用常规手段破获犯罪）以及转嫁责任之嫌（让公众——如犯罪嫌疑人本人、充当政府线人的普通民众——承担犯罪侦查的责任），同时，这也是“诱使受害者合作”（鲍曼语）。3其中的受害者得到不同一般犯罪的救济也是应有之义，其中可能的受害者包括原本清白的人和有犯罪意图的人。
一般情况下，赋予原本清白的人免除刑事责任的辩护权。如果政府行为在原本清白的人头脑中培植了所指控之罪的犯罪意图并加以引诱，被告人将赋予无罪辩护权予以救济；
对那些有犯罪意图的人而言，如果政府主动出面协助其完成犯罪，可以说，他也是一定意义上的受害人——他成了政府的利用品。在美国，对他的救济不是减轻被告人罪责而是追究警察责任：如果警察与被告人一起进行非法活动超出了其职责范围，救济不在于释放有罪责的被告人，而是根据州或联邦法律规定指控警察。1
（五）诱惑侦查面临的司法困境
公正与功利的难以协调往往导致司法困境（criminal justice dilemma）。2因为诱惑侦查理论来源于实践，所以困境往往也出自司法实务。关于诱惑侦查问题，美国法貌似发展比较成熟，司法运作也畅通无阻。但结合上述述评，我们就会发现事实并非如此，虽经最高院大法官们锲而不舍的传承努力，但如下一直困扰着美国司法实务界的问题并没有获得令人满意的解决：
1、 诱惑侦查获得“正统性”的理论基础是什么？仅靠“犯罪控制的刑事政策”之需要
来解释恐怕有些牵强。
2、 如何判定犯罪嫌疑人事先是否有犯罪意图？
这是诱惑侦查的核心问题，直接关乎侦查合法与否。而判例中所指出的系列模糊“两可”规则，或许仅仅是贤智法官们“独占的知识”，一种不能传承与言说的技艺。其缺陷不仅在于让后继法官难以领会规则之要旨，更紧要的是让民众无法获得必要法律预期——不知道什么时候警方就可以给自己设置陷阱，法律安定性受到影响。而且，其间还涉及到潜伏危险的品格证据适用与证明责任之争。这在美国或许有些危言耸听，但同样的问题在我国却不容忽视。
3、 诱惑侦查行为合法与否，应该采纳哪种判定标准为妥？
这些问题也是我们构建诱惑侦查制度首要关注的，如何结合我国司法境况妥善解决上述症结是本文思考的重点。其中，第二个问题是根本性的，故在此再作进一步展开。
如何判定犯罪嫌疑人事先是否有犯罪意图？不管采取哪种认定标准，都可以说，这是确定诱惑侦查之辩护事由成立的核心条件。换言之，犯罪意图是由犯罪嫌疑人自己“生产”出来的还是被警察“诱发”出来的？如果犯罪嫌疑人早就有犯罪意图，警察介入只是提供犯罪机会或加强了其犯罪决心，这时，警察诱惑侦查就正当、合法；如果警察向犯罪嫌疑人“植入”犯罪意图，这就超过了法律限度，犯罪嫌疑人因此而享有辩护权。所以，犯罪意图的认定是诱惑侦查得以切实运作的核心问题，该问题解决不了，诱惑侦查将不能适用，因为无法现实地产生辩护权，法官也难以进行实际法律约束。其中，认定事先犯意之有无不可避免会涉及到颇存争议的品格证据；在具体证明过程中，还要考虑谁来承担事先犯意存否的证明责任。
之所以说品格证据颇存争议，是因为在美国刑事审判中品格证据扮演着“既强有力又危险的角色”。3说其强有力，是因为它在刑事审判中，不管法官、检察官以及当事人喜欢与否，它不可避免影响着法官的判断；说其潜伏危险，是因为坏品格证据总会在认定事实的人们心理产生潜在偏见，这可能会阻碍他们在整体上对证据进行冷静思考。正如有学者指出，品格证据有很多缺陷：品格证据的证明价值比较轻微，而且极易导致司法偏见。它往往分散事实真相发现者的注意力，使他们偏离于特定情形下所发生的事实这一重要问题。它还比较微妙的让法官仅仅根据当事者品行奖赏好人、惩罚坏人，而不顾案件真实情况。1而诱惑侦查主观标准说与客观标准说也都认为合法辩护成立的判断都离不开品格证据的运用。根据《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》2第404条规定，在涉及诱惑侦查的案件中，被告人可以提出自己良好品行的证据，来证明自己不可能有事先犯罪意图；控诉方如果为了证明被告人犯罪意图、预备等，也可以提出品格证据。虽然美国也有相应约束规则，但其间的危险难以避免。
