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诱惑侦查之法律分析——刑事法治视域下的评析与构建

  该说认为,诱惑侦查是非常危险的侦查工具,它无异于“用火灭火”(fighting fire with fire)1。该说主要从司法的道德性、政府职责等方面进行了论证:
  首先,司法运作应该有其道德底线,而诱惑侦查的不诚实性玷污了司法纯洁品格,而由此造成的不利后果往往是难以弥补的灾难——将波及社会各个层面。基于此,政府不应利用陷阱进行侦查。正如一学者所言:我们国家的正直品行最近几年正在走下坡路,我们真的不需要联邦调查局使用“ABSCAM”去油污我们的社会刹车装置。2
  也就是说,政府以及司法一旦不诚实了,整个社会将难以维持一种基本秩序。社会需要刹车装置,对诸多的越轨行为需要不同的刹车装置——如道德约束、社会调解、司法救济等,让社会这辆火车重新纳入正轨,其中,司法是最终解决手段,所起的作用在一个法治国家举足轻重。若公众因为司法不诚实的原因而对之丧失信心,那么,这个社会的整个刹车装置将要面临崩溃危机。
  司法应该具有诚实品格,这样才能激发公民对法律的忠诚乃至一体遵守;如果公民觉得司法运作充满了欺诈与骗局,就可能对本国司法丧失信心,漠视法律的心态与相应行为就当然出现并可能蔓延。由此造成的损失在短期内将难以弥补。所以,一国司法体系应该是令人尊重并讲究信用的(respected and believed)。如果司法能发挥什么作用的话,它必须的前提是令人尊重并值得信赖。1并且,公众对这样司法信念的必需保留就一国法治而言至关重要。正如有学者所说,公众对公平与正直司法运作的信心是法治赖以存在的基础,而且往往在胜败悠关(at stake)之际具有超越性价值(transcending value)。2其次,从政府职能角度讲,政府不可以刺激或制造犯罪然后再惩罚该罪犯,否则,恰如禽兽(it`s creature)。3一个政府代理人极端、重复、富有情感的请求,可能会导致一个本来是守法、没有任何特殊犯罪意图的人犯了罪。也即,政府扮演了“制造犯罪”的角色,这违背了宪政的基本精神。
  再次,通过执法利益的衡量可以发现,诱惑侦查是一项收效甚微乃至负值的司法资源耗费活动。法官Brennan在汉普顿案中就诱惑侦查执法利益作了初步分析(详见汉普顿案)。在U.S. v. Kaminski案中,波斯纳法官对政府在制造犯罪(这些犯罪本来将不会发生)方面资源消耗的不协调性(the disutility of expenditure)作了经济分析。如果警察诱使一个若没有他们哄诱就不会去犯罪的人去犯罪,并进而逮捕、控诉、进行刑事惩罚,在如下角度讲是一种资源浪费:那些本来能够而且应该用来降低国家高犯罪率的资源,却用在几乎没有任何社会效果的先诱导犯罪接着进行惩罚的活动中。4该说主张,无论是犯罪还是侦破犯罪行为,都是社会生活的一部分,与社会利益有着千丝万缕的联系。因此,考虑一项侦查措施合法化与否,进行整个社会利益的分析才算全面。而通过陷阱破获犯罪造成的损失要大于从中获取得的利益,也即执法利益为负值。所以,在司法资源本已稀缺的情况下,实施诱惑侦查实属浪费。
  最后,司法实践方面的考虑。尽管赞同诱惑侦查的学者提出了许多修正方案,对警察诱导行为设置系列控制规则——仅限于提供机会,排除诱导、制造犯罪的行为。但问题是这在实务判断上存在很大困难,如怎样判明哪些行为是提供机会而其余的就是诱导犯罪?难以提供明确标准。
  综上,政府不可以使用极具欺骗性和危险性的陷阱进行犯罪侦查。
  
  3 折衷说
  该说认为,肯定说主要从犯罪侦查学的角度加以论述,面对严重的犯罪压力,它自有其生存道理;否定说主要从宪政与法治建设、社会整体利益分析入手,认为诱惑侦查将会造成日后难以弥补的损失,虽然其弊端如今是潜在的,但应该摒弃这种只顾眼前利益的短视做法。这两种观点都各有道理,都不能说服对方。既然这样,与其争下去,不如现实点,折衷一下,回避争点,不要用“圈套”(entrapment)这本身就易引起争议的名字,可以用诸如“合理怀疑”等名称代替,然后综合考虑两者的合理之处。1
  4简评
  (1)从目前司法实践与学者的观点中可以发现,肯定说成了主流观点,主要争执点现在已经转移到诱惑侦查司法运作中的具体问题,这也算是功利思想在美国司法中获胜的反映。但更恰当的说法应是,面临强势犯罪,虽然人人都反对警察权暴涨的“警察国”,但同时也没有人愿意接受犯罪失控的“黑帮政治”,所以,诱惑侦查实属不得已的选择。(2)出于警惕民主国滑向“警察国”,美国最高院以及很多州高等法庭都是“有条件”的承认诱惑侦查的合法性,即不得违背正当法律程序,要接受法院事后严格的司法审查。因为他们意识到,诱惑侦查恰如徘徊于“合法与非法之模糊边缘”并跨在“制造犯罪与控制犯罪的脆弱界碑”之上,只有严加防范,才能固守国家威信的道德底线,也才能避免公众陷入“人人自危”的恐慌局面。
  (三)诱惑侦查之辩护事由
  1、诱惑侦查之辩护事由的理论基础
  如前所述,假定一个普通公民(也没有接受政府任何委托)诱使他人犯罪,被诱使者不能以“陷阱”为理由进行合法辩护,因为这构成了共同犯罪。但是,为什么警察和司法人员及其他政府代理人诱使他人犯罪就会产生免罪或减免刑罚的辩护呢?这种“特权”的理论基础何在?
  对此解释主要有两种观点:“当然例外”理论与“社会政策”理论。1932年美国最高法院多数法官的观点是:落进陷阱的被告人之所以没有罪责,因为他是刑事法规不言而喻的例外。这就是“当然例外”理论。少数法官的观点是:落进警察陷阱的被告人有罪责但不定罪,因为如果被告人落进了普通公民设计的陷阱就可能构成共同犯罪,所以不能由于陷阱设计者不同而改变被告人的犯罪心态。为了阻止司法官员这种受谴责的行为,使落进陷阱的被告人免受刑事惩罚是必要的,这应当作为一种政策。这就是所谓的“社会政策”理论。美国多数法院采取当然例外观点,但一些学者认为社会政策观点在理论上更有说服力。这是因为,根据公正审判的理念,警察设陷阱同美国宪法规定的“正当程序”原则相悖谬。以非法手段取得的证据一般不能作为定案根据,诱惑侦查之辩护事由,主要是对司法官员可能滥用侦查权的一种限制。揭漏犯罪、同犯罪作斗争是侦控官员的义务,但他们没有挑起(诱使)犯罪的权利。2
  2、辩护事由的成立要件分析
  极具实践意义也是很有争议的问题是诱惑侦查之辩护事由何种条件下方能成立?根据美国最高法院1932年索里尔斯出售烈酒案和1958年谢尔曼出售麻醉品案两个案例,作为诱惑侦查之辩护事由的构成要件大致包括:(1) 诱使者的身份。必须是警察或者其他司法人员,或者他们派出的“耳目”,一般公民不能作为诱使者——陷阱的设计人。如果一个普通公民诱使他人犯罪,被诱使者不能以诱惑侦查之辩护事由进行合法辩护,因为这构成了共同犯罪。(2) 诱使者的行为。警察、司法人员或者他们的代理人不仅仅是提供犯罪机会,还必须以积极的行为去诱使被告人实施犯罪。这是构成诱惑侦查之辩护事由的客观条件。(3) 被告人的心理状态。被告人本来是无辜的,其犯罪念头因司法人员的引诱而萌发,并不是先前就有。这是构成诱惑侦查之辩护事由的主观要件。3根据美国法院的践行与学者的争论,判定合法辩护是否成立大致有三种标准:主观说、客观说与综合说(后文详谈)。所以,笔者认为,上述要件仅仅是一种宏观界定,根据不同的认定标准,合法辩护成立要件也彼此不同,目前在美国也没有形成一种压倒多数的界说。
  3、诱惑侦查之辩护事由成立的判定标准
  在具体判定辩护事由时,政府代理人行为和被控诉方心理状态是一并考虑还是有所侧重?由此而形成了三种不同的学说和实践作法:侧重考察被控诉者心理状态,即如果被控诉者在被引诱时,就已经存在犯罪意图就不会形成合法辩护,反之则成立。这被称为“主观标准说”(subjective entrapment test)。这种观点被美国联邦法院和多数州法院采纳;在判定时如果侧重考察陷阱设计者的行为,认为诱惑侦查之辩护事由成立与否主要不取决于被告人主观心态,而是在于陷阱设计者行为是否足以引起一个没有犯罪意图的人去实施犯罪。这被称之为“客观标准说”(hypothetical person or objective test)。在这种情形下,警察只能给准备去实施犯罪的人提供机会,若超出这个限度,他们的行为就算制造了犯意,这时,不管被控诉者性格特征如何以及犯罪意图之有无,合法辩护就已经成立。少数法院与多数学者采纳该观点,还有很多法典采纳该学说,如1971年提议的新联邦刑法典(Proposed New Federal Criminal Code(1971))、国家委任的联邦刑法修正案最后稿(Final Report of the National Commission on Reform of Federal Criminal Laws702)、1962年美国法学会模范刑法典(The American Law Institute’s Mode Penal Code2.13(Proposed Official Draft,1962));还有些州采用“综合说”,诱惑侦查之辩护事由的成立必须同时具备两个条件:警察行为超出了允许限度以及被指控者没有犯罪倾向。1但上述这三种学说,都不同程度地遭到来自不同方面的批评。下面,详加评介:
  (1)主观标准说之不足
  法官Rehnquist 在Russell案中的论述比较详尽地谈到了主观标准说的不足与缺陷。他说到,在我看来,只有合法辩护的客观说才与辩护的基本理论相一致。接着对之提出了批评,主要可以归结为两方面:一是当一个普通公民是陷阱的设置者时,合法辩护是不可获得的,这显然是一异常现象;二是在确认被控诉者的犯罪意图方面存在诸多实践困难。他最后断定,主观说打破了执法的必需性与对未授权的诱导行为的关注之间的恰当平衡。2比较详细的分析如下:
  a说一个被告人“否则是清白的”或“没有犯罪意图”,这至多只会让人产生误解。他违法犯罪的事实已经结论性地表明他不是该犯罪的清白者(这似有以果推因之嫌,笔者按);他可能根本就没有精确的计划或细节考虑,但从他有犯罪意图的角度而言,他已被确证极有可能去实施犯罪。他被警察引诱、刺激而去犯罪,和他被普通个人诱导这么做相比(当然,这将不会赋予他“大喊大叫”的权利),其不能证明他更清白或更少犯罪意图。因为这两者的区别仅在于诱导者身份不同而已,所以,聚焦于警察行为而不是被控诉者的主观意图是十分必需的。 
  b主观说考察合法辩护成立将依赖于被告人是否有所要求的主观犯罪意图,其证明必然要引入传闻证据(hearsay)、怀疑(suspicion)、谣传(rumor)等作为证据,而这些在其他情形中将不得被用作证据。它还允许控诉方把被告人的坏名声(bad reputation)或过去的犯罪行为用作指控证据。正如传闻证据规则所意识到的,这类证据不仅不可靠,而且极易引起司法偏见。
  c确认警察行为是否应被允许将取决于特定被控诉者过去的犯罪纪录和主观犯意,这不仅对警察行为的约束丧失了硬性、可操作的规则,而且还容易导致司法之不公正,正如法官Frankfurter所担心的:被授权的警察行为不可随着特定被控诉人而变化,如果两个犯罪嫌疑人同时且以同样方式被诱导,一个人不应该仅因为他以前被定过罪就被认定有犯罪意图而投入监狱。


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