诱惑侦查之法律分析——刑事法治视域下的评析与构建
马明亮
【摘要】民众饱尝国家权力滥用之苦的历史警示我们：特殊侦查手段纳入立法应慎行，进行法律制度体系内全方位的分析以及体系外的社会反思是必需的。作为特殊侦查手段之一的诱惑侦查分为“犯意诱发型”与“机会提供型”两类，前者为非法侦查，将导致实体与程序两方面的法律后果，包括产生被诱惑者之合法辩护权；后者是法律所允许的。这已成为许多国家在诱惑侦查方面的通则。我国司法实践中诱惑侦查时有运用，而立法上却没有任何规定。鉴于此，讨论诱惑侦查的合法化以及诱惑侦查之辩护事由问题乃时势所需。其中，判断诱惑侦查是否超过法律限度的核心标准是犯罪嫌疑人事先有无犯意，这在美国基本交由法官自由裁量，但此种运作方式并不适合我们，为了有效保障诱惑侦查不脱理性之轨，我国立法上应对犯意之有无设置可操作的证明规则，因此，笔者尝试提出这样的证明框架——犯罪嫌疑人事先是否有犯罪意图，转化为是否有犯意表示或犯罪预备行为来证明。本文的论述主线是努力构建系统的诱惑侦查之辩护事由。诱惑侦查必须适用于一定限度之内，否则就是非法行为，将有系列矫正性的法律后果附随其后。诱惑侦查之辩护事由的功能不仅使被诱惑者享有减免刑罚的辩护权，它还能保障侦查权的良性运作、避免司法的纯洁品性受辱太深。其功能的司法实现，也是诱惑侦查合法化的前提。
【关键词】诱惑侦查；诱惑侦查之合法抗辩事由；犯意
【全文】
一个自由社会应在何种程度上允许其法律执行官采取诱罪的方式去查证和惩罚犯罪人？
引言：实践超越了立法的界碑
近年来，日趋隐蔽化（如金融领域的犯罪）、智能化（如计算机犯罪）、组织化（如有组织犯罪）的刑事犯罪，以及社会危害性严重的无被害人犯罪、被害人同意的犯罪，给侦查机关提出了严峻挑战，使他们陷于两难境地：运用常规侦查手段及惯常侦查逻辑，上述案件难以侦破，这将因不能有效控制犯罪而引致公众的谴责；若运用当下许多国家已经使用的特殊侦查手段如诱惑侦查可能比较便捷地破获犯罪，但需要直视的问题是：第一，在西方国家，诱惑侦查在学理上争论纷纭，司法困境也充斥实践之中；第二，我国目前对此没有明确法律规定，只是最高人民法院在2000年出台的《
最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》（法[2000]42号）中有所提及。司法实践中一旦出现诱惑侦查的情形，侦查方难免担忧自己侦查行为是否因违反程序法而被认定为“非法侦查”，同时，辩护方想以此作为抗辩事由却找不到有力的法律根据。这显然与现今程序权利日渐倡扬的趋向有所悖逆。
所以，学界必须思考：立法（而不是法院的通知或其他内部文件）能否引入诱惑侦查这一项侦查手段？如果诱惑侦查合法化，其中所带来的系列问题如何解决，比如，如何有效防止犯意引诱、数量引诱；特情获取的证据如何进行质证；犯罪嫌疑人犯意之有无如何证明；对被诱惑者仅仅减轻刑罚的救济就充分了吗？如何处置警方的超过引诱限度行为？等等，这些都需要认真的对待。
上述问题的解决，绕不开西方国家诱惑侦查相关理论与累积的司法经验，毕竟，他们发展了半个多世纪。明晰其间颇具成效的制度以及隐含的司法困境，可以为我们未来立法提供知识资源并避免“同样错误再次发生”。
一、基本范畴之界定
诱惑侦查，又称陷阱侦查、警察圈套，在英美刑事诉讼中用“entrapment”或“decoy”指称。虽然我国学者对诱惑侦查理论引介已为数不少, 但存在的问题是，诱惑侦查是作为侦查措施还是抗辩事由，在语境上不无混乱，1或有人对此作了界分，但界限的模糊使其丧失了实践操作性。鉴于此，笔者不揣浅陋，对相关基本范畴定名正身，这是诱惑侦查得以运作的基石。
诱惑侦查本质上是一种特殊的侦查措施
最早对诱惑侦查进行评介的著述，据笔者掌握的资料，是储槐植先生的著作《美国刑法》。但书中译为警察圈套，是指警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为。2后有学者作了不少别样的表述，但基本上大同小异。3另外值得注意的是，最高院的《通知》以及司法实务部门一般称为“特情引诱”。
笔者在术语上之所以选择诱惑侦查而不取警察圈套，并不是为了标新立异，而是觉得警察圈套是社会大众化用语，特情引诱略带有“军事”色彩，都不如诱惑侦查更具规范性内质。
诱惑侦查在本质上是一种侦查措施，这是首先需要明确的。笔者认为，把握诱惑侦查的内涵需要从五个方面入手：适用主体、目的、诉讼阶段、可供选择的手段以及案件的适用范围。通过具体分析，还可以与我们耳熟能详的“陷害教唆”、“派遣卧底”、“诱捕”以及“诱供”等相关概念加以区分。
1 适用主体
诱惑侦查的主体有特别要求，即司法人员或他们的代理人。不是任何一个人放出诱饵就构成诱惑侦查，如果是一般公民，那就构成“陷害教唆”，是教唆犯的一种。在此，有必要作进一步的澄清。陷害教唆是指出于陷害他人目的教唆他人犯罪，再乘被教唆人实行犯罪之际，报告警方将其抓获的行为。但诱惑侦查的施用者不构成陷害教唆的教唆犯，因为他没有教唆的犯罪故意，其目的在于强化犯罪嫌疑人的犯罪意图或通过提供犯罪机会进而获取足够犯罪指控证据，没有共同犯罪故意，所以，也就不能成为教唆犯。1
2 适用的目的
诱惑侦查的目的是为了获取控诉证据。由此，就可以和诱捕区分开来：诱捕是侦查主体利用包括欺诈手段在内的策略诱使隐匿的犯罪嫌疑人“浮出水面”进而抓捕。可以说，诱捕本质上只是抓捕犯罪嫌疑人的一种措施。还需要补充的是，诱捕对象是侦查方已经获得了比较充分的指控证据、但畏罪潜逃的犯罪嫌疑人。而诱惑侦查针对的对象是那些“正在实施犯罪或有犯罪意图的人”，并且必需的前提——侦查主体依靠一般侦查方法难以获取有效指控证据。
3 适用的诉讼阶段
诱惑侦查始于立案、止于犯罪嫌疑人被逮捕。侦查主体通过卧底、“线人”获取了情报，先要立案，然后才能采取诱惑侦查。因为它毕竟是一种侦查方法，必须启动诉讼程序之后才可运用，同时这也是接受诉讼制度约束的需要。抓获了犯罪嫌疑人，诱惑侦查也就因使命实现而告终结。以此作为与“派遣卧底”、“诱供”的区分标准：派遣卧底主要发生在诉讼程序启动之前，部分情况下，可能延至诉讼发生之后。当然，立案之后也可以派遣卧底。由此，它们之间可以说是一种交叉而互不包容的关系。2
“诱供” 是指侦控方为了获取证据而诱骗犯罪嫌疑人作有罪供述。它一般发生在犯罪嫌疑人被逮捕后处于羁押状态的阶段，在我国，主要集中于警方预审阶段。可见，在诉讼进程上，诱惑侦查发生在它前面。
4 可供选择的手段
美国法中的警察陷阱，其核心词汇entrapment（陷阱）的动词是entrap，根据《最新牛津现代高级英汉双解词典》的解释，有两种含义：catch sb\sth (as)in a trap；trick or deceive sb，分别译作：使人落入陷阱；（用计谋或欺诈手段）诱使。1981年美国司法部制定了《关于秘密侦查的准则》的J项“违法行为的机会设定之许可”中规定，所谓圈套，是指诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段。综上，陷阱侦查可使用的手段主要有两类——欺诈与利诱。笔者使用的诱惑侦查的核心词汇“诱惑”，《现代汉语词典》（1965年版）的解释：使用手段，使人认识模糊而做坏事；吸引，招引。通过比较可以发现，陷阱与诱惑的含义基本相同。因此，诱惑侦查可供选择的手段也应限于欺诈与利诱，那些诸如劝说、恐吓、强迫等方法应被排除在外，同时，这种选择也切合“诱惑侦查”的字面含义，不至于名义与实体内容相矛盾。当然，手段的运用应在一定限度之内，否则就是非法侦查。
5 案件的适用范围
诱惑侦查只适用于靠一般的侦查方法难以获得指控证据而社会危害性又比较大的犯罪，而不是所有刑事案件，同时，这些犯罪也仅限于蓄意且隐蔽性强的直接故意犯罪。这也是保障人权及侦查必要性原则的要求。在具体犯罪类型方面，一般限于“行为可能连续实施”的犯罪为妥，比如连续的抢劫案件、职业犯罪以及习惯性犯罪等，1也就是说，那些一次性的犯罪没有诱惑侦查的可能或意义不大。
在此，有必要澄清如下貌似适用了诱惑侦查的情形：
1侦查机关明确知道犯罪事实已经发生，涉嫌犯罪人也被基本“锁定”，只是犯罪嫌疑人逃逸而不能被抓获，这时，让知情人提供情报引诱其出现以便抓获。此处涉及的不是诱惑侦查，而是诱捕，争执焦点实为“证人作证豁免权”问题。该类案件的“知情人”往往是犯罪嫌疑人家属、亲友以及其他利害关系人，他们应该享有不作证的特权。
2侦查机关明确知道犯罪事实已经发生，在没有获取足够证据的情形下就抓捕了犯罪嫌疑人。在羁押期间，警方派出探员或其它“代理人”，隐瞒身份诱其认罪，进而获取控诉证据。这实质为诱供，是明确为法律所禁止的。
综上，诱惑侦查是指有法定侦查权的机关或部门，对于采取一般侦查措施难以取得刑事指控证据的直接故意犯罪案件，依法诱使特定的可能行为人实施犯罪，再予以拘捕的侦查方式。
二、美国法对诱惑侦查的法律控制
诱惑侦查的核心问题是如何进行法律控制。这方面的理论发展与司法践行美国并不是一支独秀，但笔者还是选择了美国为分析蓝本，大体基于如下原因：一是美国法对此关注比较早2，实践中具有代表性的判例也不胜枚举，相关理论也比较成熟、系统，虽然德国、日本都有相关的规定，3但远不及美国具有代表性；二是笔者受语言上的障碍，无法获取更翔实的资料，但在评述中笔者会尽可能利用二手资料提及其他国家的相关规定，以期读者有基本的比较。
（一）几个经典判例
在美国，诱惑侦查乃司法判例累积的产物。4另需指出，有关诱惑侦查的判例揭示给我们的结论是，诱惑侦查获取法律承认与诱惑侦查之辩护事由的成立相并行，更恰当的说，判例往往关注诱惑侦查之辩护事由，但不可否认，这同时也是诱惑侦查措施“入律”的历史进程。
美国联邦法院意识到并确认诱惑侦查之辩护具有正当性的最早案例应是1915年Woo Wai v. United states（Woo Wai v.United states，223F.412(C.A.9 1915).）案，而最高法院首先把诱惑侦查之辩护事由作为联邦法律问题予以采纳的判例当推1932年索里尔斯案（Sorrells v. US）。下面，就诱惑侦查发展的几个里程碑式判例作概略梳理：
1索里尔斯案（Sorrells v. US）
索里尔斯案发生于美国禁酒法时期。当时假扮旅行者的警察借着服役时的友情，多次纠缠索里尔斯为其提供威斯基酒。当索里尔斯提供威斯基酒时被捕。1当时，一、二审法院均对索里尔斯做出了有罪判决（违反禁酒法）。最后诉至最高法院，主审法官Hughes代表法院认为，被告是因为禁酒监视官员的引诱而贩卖禁酒，他本人并没有“实行犯罪的事前犯罪意图”。虽然在犯罪侦查技术上有提供机会（opportunities）或便利（facilities）的必要，但如果犯罪意图是由政府机关所引诱、灌输给本无此意图的人，以达到起诉该人的目的，这时就产生了诱惑侦查超过限度的问题。作为法律的解释（statutory construction），诱惑侦查之的辩护事由适用于该被告人。换种表述，该辩护禁止执法官员挑动那些原本无辜的人（otherwise innocent）去犯罪，而目的仅仅是诱导他们去犯罪然后再惩罚他们。因此，该辩护的主旨是要聚焦于被控诉者的犯罪意图之有无。这也是索里尔斯案多数派的观点。2其中，有法官虽然同意赋予被告人该辩护权，但判定的标准不同，如法官Roberts认为，认定合法辩护是否形成，主要应侧重于考察犯罪是否为政府的行为所引起，要聚焦于政府代理人的行为。并且主张，法院应拒绝受理由政府代理人自己制造的犯罪案件，法院所应为的职责应是守护本身的任务，维持本身圣域的纯洁（purity of its own temple）。3尽管存有争议，但赋予被告人诱惑侦查之辩护权方面达成了共识，并最终以判例形式首次确定了下来。
