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六、相近的司法模式：恢复性司法
近年来，刑事司法体系中还生成了一种新型的司法模式——恢复性司法。由于它与协商性司法如同一对孪生姐妹，共享着诸多价值理念与制度目标，在实践运作方面既有交叉又比较相似。为了避免不必要的理论混淆，也为了日后恰当的制度设计，有必要在此进行简要的对比。
（一）恢复性司法的兴起及其表现形式
虽然对恢复性司法（restorative justice）的界定众说纷纭，64但从本质上看，其核心在于，通过犯罪人与被害人（有时社区也参与其中）之间的对话、协商来解决刑事案件。它实行的办法是“在一项具体犯罪中有利害关系的所有各方聚在一起，共同决定如何消除这项犯罪的后果及其对未来的影响。63即使恢复性司法的价值、程序与实践已经存在很长时间，但在世界范围内的复兴则是20世纪90年代的事情。 兴起的部分原因是对传统司法系统的无效与高成本（从人力与财力的角度讲）的一种回应，部分原因则是对传统司法系统无法负责地对待侵害人或者无法充分的关照被害人需求的一种回应。
到了90年代，恢复性司法成为西方刑法学界的一大“显学”，同时，在西欧诸国、北美的美国和新西兰等几十个国家，旨在替代正规刑事司法系统的恢复性司法计划获得了飞速发展，到90年代末期，欧洲与北美分别共出现500与300多个恢复性司法计划，类似的计划在全世界范围内的数目超过1000。61形式多种多样，比如召开会议、被害人与侵害人进行和解、量刑圈（sentencing circles）、社区恢复计划、归还计划等等。2000年7月27日联合国采纳了经济及社会理事会关于“在刑事案件中使用恢复性司法项目的基本原则”的2000/14号决议。62
恢复性司法被视为传统刑事司法的一种替代模式。它被认为是对犯罪作出的一种独特反应，有别于改造性的和报复性（只是惩罚）的反应。
（二）恢复性司法与协商性司法之简单比较
从内在原理来看，恢复性司法与协商性司法存在诸多共通之处。大致说来有如下几方面：第一，在刑事司法领域中的定位相同，两者本质上都是合意型的冲突解决方式，常规刑事司法模式的一种替代措施。第二，它们都是常规刑事司法模式反思自我不足的一种产物。传统刑事司法系统导致监狱人满为患、司法成本高昂，同时罪犯矫正效果却很不理想，公众缺乏安全感。两者的肩头都担负着挽救刑事司法信仰危机的重任。第三，它们共享着某些共同的犯罪与刑罚价值理念，比如对犯罪的宽容，在很大程度上把犯罪作为一种侵权处理。第四，具体运作程序的相似性。它们解决犯罪的过程都体现了一种合作关系，或者是犯罪人、被害人之间的合作，或者是控诉方与被追诉人之间的合作，都可归为一种对话、协商机制。另外，两类司法一般都以假设犯罪者承认了犯罪为适用前提，都不关心确认事实，致力于对已承认的犯罪作出适当的反应。第五，刑事案件适用范围的有限性。并不是所有的刑事案件都适用于恢复性司法或者协商性司法，它们都有自己的适用局限，前者只能适用于有直接被害人的犯罪，侵害人与被害人之间通过协商达成和解，达到恢复之目的；后者一般适用于轻微刑事案件或者难以指控成功的刑事案件，尤其是经济犯罪案件。第六，两者面临着比较相似的挑战。两类司法模式都赋予了国家控诉机关很大的处分权，因此都不同程度地放弃了国家的刑罚权，由此所带来的理论责难是，国家指控犯罪的职责可以放弃吗？
通过上述分析可以发现，两类司法模式的根本共同点表现为内在理念的相似，都是一种协商、对话与合作范式，而且不难发现，两类司法模式在实践运作中存在交叉适用的现象。比如，缓起诉制度中，如果有直接的犯罪受害人，控辩双方达成暂不起诉的一个条件往往是，侵害人就所造成的损害予以补偿并取得受害人的谅解。由此，该制度同时包含了协商性司法与恢复性司法的理念。
但是，恢复性司法在目前更多的体现为一种治理犯罪的理念，这可以从国际恢复性司法研究中心主任丹尼尔•凡•奈思对恢复性司法的定义中获得证明，他认为，恢复性司法是以罪犯、受害者、社区在犯罪过程中受到的利益损害为关怀对象。 其实践形式基本是一种开放性的。以它与诉讼程序的关系为标准，恢复性司法的实践形式分为三类：诉讼程序中的恢复性司法、诉讼程序与社会治理相结合的恢复性司法以及纯粹社会治理的恢复性司法，并且后两者是主要形式。 各国的实践作法表明，恢复性司法尚没有成系统的程序规则，基本没有被一国法律所正式认可，缺乏法律程序的保障。因此，讨论恢复性司法如何转化为一种有国家法律所认可的司法程序，并享有既判力的保障，就成为恢复性司法自复兴以来尤其是当下绕不开的问题。
本文所讨论的协商性司法，把诉讼程序中的恢复性司法纳为有机的组成部分，因为协商性司法既有体现恢复功能的模式，也有节约司法资源的模式、策略的侦破犯罪的模式以及其他模式。因此，协商性司法的系统提出，尤其是体现恢复功能的协商模式——比如刑事和解、刑事调解以及多方参与的审判模式等等——的讨论，为恢复性司法的法律程序化开启了征程。
七、认真对待“沉默的大多数”
王小波认为，在一个喧嚣的话语圈下面，始终有个沉默的大多数。相对于遵循严格规则之治的诉讼程序而言，实践中兴起的协商性司法不亚于一个“沉默的大多数”。而且，欧美国家的司法实践已经证明，这个沉默的大多数在实践中发挥着不可替代的作用； 与之并行的争论同时也揭示了，协商解决刑事案件的公平性变数更多，其运作的正当性更是备受责难！ 由是，公平、正当的协商性司法模式何以可能？便符合逻辑地成为那些意欲在刑事司法领域发展协商模式的国家所无法绕开的问题。
首先来看协商模式公平性的实现条件。由于协商性司法背后体现的是协商双方的一纸契约，如何保证契约的公平与公正性就成为其发展过程中必须解决的问题。所以，协商性司法的获胜显然离不开制度方面的支持：审判程序已经比较发达，有能力对审前的侦查与控诉行为进行有效控制；律师辩护制度发展充分，尤其是法律援助制度比较发达，以确保控辩双方诉讼能力的基本均衡，以至于在法国，刑事司法委员会是否实施协商性司法的改革建议，要取决于在刑事司法领域能否对国家的法律援助制度进行彻底的改革。
以有力的审判与辩护为后盾，被告人放弃接受正式审判的权利的自愿性与明知性才能得到保障，具有解构意义的“无审判之司法”也才不会成为常规司法模式的掘墓人，相反，两者在功能上可以实现相互弥补，共同维护着刑事司法制度在现代社会中的正当性。
到此，我们必然发现其中隐含的一个论断：审判程序在诉讼中不能占有主导性地位、刑事辩护制度尤其法律援助制度不发达的情况下，“无审判的司法”很难获得正义。以我国为例来进一步说明。我国的刑事诉讼程序在很大程度上早已为一种“无审判的司法”，但其内含与欧美的大异其趣，是指审判职能在审前阶段被严重抽空，侦查处于诉讼的中心地位，法官不能对审前程序进行有效的司法控制，对侦控阶段的一些违法行为缺乏监督与制约能力；整个审判过程也被异化，几乎演化为侦查与控诉结果的一种确认程序，丧失了基本的庭审功能。另外，我国也不具备欧美“无审判的司法”的其他重要制度条件，比如律师进行刑事辩护面临着非常大的困难乃至风险，辩护意见又遭遇法官的歧视待遇，再加上滞后的法律援助制度，共同使得被告人缺乏与控诉方对抗的基本能力。因此，在审判与辩护都仪式化的情况下，提倡无审判的司法尚需慎重，否则，刑事被告人的诉讼权利将更无保障，无审判的司法也可能将成为整个司法制度的特洛伊木马（内部颠覆者）。
其次，协商性司法如何在一国获得正当性？按照通常的说法，此处的正当性包括两层含义：一是协商性司法生成的正当性，即制度的产生具有社会的合理因素与一些必然性因素；二是协商性司法运作的正当性，即在某些范围内具有正当性，它揭示的是制度正当性的边界与限度。协商程序生成的正当性可以从如下三方面获得证明：协商程序是常规刑事司法模式自我反思的产物；协商程序生成方式的自发性——几乎所有的协商模式都是实践中自发生成的；协商程序是司法程序发展到现代社会所出现的一种现象。协商模式运作的正当性则以一国程序传统、法律观念与诉讼制度安排可以接受，以及被害人与社会公众可以接受为边界。 总的说来，协商模式的运作是否具有正当性的评价标准是弹性的、相对的，要依据该国的具体国情而定，没有绝对的、整齐划一的框架。
由此可见，构建公平、正当的协商性司法类似一项系统工程，这需要在全面把握该司法模式的生发原因、制度价值与局限、适用前提及其未来走势等基本问题的基础上，持有“尊重实践、因势利导”的理性态度，同时还建设好相应的外围制度。本文对协商模式的理论概括与总结不过是此系统工程的一个导论性铺垫。
【注释】 参见2003年6月10日《全国公安机关刑侦改革五周年回归》，载公安部网页。
韩杼滨：2003年3月11日在第十届全国人民代表大会第一次会议上的《最高人民检察院工作报告》。
肖扬：2003年3月11日在第十届全国人民代表大会第一次会议上的《最高人民法院工作报告》。
分别参见2005年《最高人民检察院工作报告》；2005年《最高人民法院工作报告》，新华网，2005年3月9日。
第一次“严打”时间为1983年8月至1987年1月底；第二次“严打”开始于1996年4月；第三次“严打”开始于2001年4月（参见于改之：“论‘严打’底要素底线及刑罚效益”，《法学》2001年第12期，40页）。而且小范围的严打即所谓的专项斗争基本从不间断。
最高人民法院常务副院长曹建明对2003年人民法院“公正与效率”的初衷作了解释：最高人民法院于2003年4月率先开展“回顾过去，开拓未来”教育活动。6月至12月，教育活动转入大规模的“公正与效率”司法大检查，同时在全国法院推开。这次大检查，是进入新世纪以来全国法院第一次大规模的自我教育、执法执纪检查活动。在此次司法大检查中，最高人民法院和地方各级人民法院重点开展了“四查”：其中之一就是审查审判质量和效率是否得到提高。参见“全国法院‘公正与效率’司法大检查成果卓著”，中国法院网2004年2月23日。
需要申明的是，刑事司法系统面临案件压力是一种多数现象，并非普遍与绝对现象。不仅有的国家存有例外，比如北欧的一些国家，而且一个国家不同的地区面临的案件情况也不一样，比如我国有些地区的案件并没有增多。
参见Andrew Sanders and Richard Young, Criminal Justice, Butterworths,2000,p396.
参见陈卫东 刘计划 程雷：“德国刑事司法制度的现在与未来”，《人民检察》2004年第11期，73页。
转引自 迈克西摩·朗格：从法律移植到“法律翻译”：辩诉交易的全球化与刑事诉讼的美国化，程雷译，未刊稿。
参见“刑事法学研讨会——缓起诉制度之理念及其实践”，《东海大学法学研究》第18期，276页。
参见穆红玉、王景琦“欧盟司法改革动向及发展趋势”，《人民检察》2004年第8期，75页。
作为一种普遍性的趋势，现代社会以降，司法制度不断向专业化方向发展。同时，为了保障被追诉人的人权，诉讼制度也不断加强其程序规则建设，程式化程度愈来愈高。
Cathleen Burnett, Justice Denied: Clemency Appeals in Death Penalty Cases, Northeastern University Press. 2002.xi.
参见马明亮：“正义的妥协——协商性司法在中国的兴起”，《中外法学》2004年第1期。
Joachim Herrmann， Bargaining Justice—A Bargain For German Criminal Justice? University of Pittsburgh Law Review ，Spring, 1992.
Françoise Tulkens，Negotiated Justice, in European Criminal Procedures, edited by Mireille Delmas-Marty and J.R.Spencer, 2002 by Cambridge University Press.
托马斯·魏根特著《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲 温小洁译，中国政法大学出版社2004年版。
参见王新清、李蓉“论刑事诉讼中的合意问题——以公诉案件为视野的分析”，《法学家》2003年第3期。
参见刘方权：论刑事法中的两种契约关系——刑事和解与辩诉交易。北大法律信息网。
参见李少平：“论少年司法中协商性司法模式的价值”，《法律适用》2004年第12期。
Herbert A. Johnson & Nancy Travis Wolfe, History of criminal justice， Cincinnati : Anderson Pub. Co., c1996.p3.
比如参见陆谷孙主编《英汉大词典》，上海译文出版社1996年版，1207页。
世界上第一个名为“协商专家”的组织，其运作的哲学基础即为此。Learn the Skills of Nierenberg''s Art of Negotiating®http://www.negotiation.com/2004年3月29日访问。
http://www.negotiationskills.com/2004年3月15日访问。
在英国，根据1967年刑事审判法案的规定，自认制度仅仅适用于民事案件，但现在在刑事案件也开始运用，详见Peter Murphy, Murphy on Evidence, seventh edition, Blackstone Press Limited,2000,pp572-574.
在此需要作一点说明，协商性司法本质是一种司法模式，其外在表现为一种协商程序。因此，后文根据侧重点的不同，可能用协商模式、协商程序指代协商性司法。
有学者对协商性司法作出了广泛意义的理解，把上述行刑过程的协商也纳入协商性司法的范围（参见李少平：“论少年司法中协商性司法模式的价值”，《法律适用》2004年第12期，6页）。客观的讲，附条件的执行刑罚制度也是一种协商模式，比如美国加州称之为“judgement suspended”，先由检察官与被告协商后再呈由法官核定，缓判决期间通常是一年。它在英美法系一般称为刑罚宣告犹豫制，大陆法系则称为刑罚执行犹豫制。基本内容都指犯罪人在一定期间内暂缓其刑罚的执行，如未发生取消缓刑的法定事由，则不再执行其所宣告的刑罚（参见周红梅《刑罚执行论》，辽宁人民出版社1993年版，第241页）。由于其实质仍不过是一种缓刑制度，故本文就不再单独讨论。
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