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协商性司法:一种新司法模式

  (1)法国的刑事和解与刑事调解
  和解程序是法国在1999年6月的法律修改中通过第41-2条与41-3条加入到《法国刑事诉讼法典》中的,主要目的是减轻法院沉重的案件负荷。和解程序的具体内容为在正式的诉讼程序开始前,检察官可以决定不将案件移送到正式的审判程序中,只要被告人愿意认罪或者缴纳罚款、移交犯罪物品或犯罪所得、暂时被吊销驾照或者捕猎执照、从事社区服务、赔偿损失。如果被告人接受了检察官提出的有关条件,检察官就可以要求法官批准检察官的这些条件,同时将案件从正式诉讼程序中加以分流。如果被告人不接受检察官的条件,或者不能履行检察官附加的有关义务时,检察官将提起正式的诉讼程序。和解程序的适用范围为法典中特别列明的案件,如简单的伤害案件、威胁、简单的抢劫案件、刑事损害、诽谤、虐待动物、持有某些武器、酒后驾车等,而且这些犯罪行为只能在情节轻微时才能适用该程序。 
  为了使司法更好地适应权利保护的需要以及犯罪发展的要求,法国于2004年3月9日对刑事诉讼程序作了重大修改。扩大和解在刑事诉讼中的适用范围就是一例。将和解程序扩大到所有可能判处5年以下的轻罪(但有例外,如过失杀人)和所有违警罪。
  另外,在法国刑事司法实践中,在决定是否控诉之前,检察官经常寻求一种调解的方法结案。因此,他们可以颁布一个警告,当犯罪嫌疑人再犯罪时就会被起诉;或者,暂时把案件归为无需采取进一步司法措施的类型,同时要求犯罪嫌疑人履行一定的义务,比如支付养路费。近年来,这种刑事调解的势头在法国越来越强烈。1993年1月,立法对这种实践作出了框架性的规定。在检察官同意的基础上,被害人与侵害人接受调解,成功的话,检察官可以放弃指控。如果不成功,将启动控诉程序。这最终在1998年12月与1999年6月获得法律的明确认可。 比如《法国刑事诉讼法典》第6条规定,如法律有明文规定,公诉也可以因和解结案。另一种含义是控辩之间达成案件处理协议,称之为刑事和解。它与英美的辩诉交易有些相似;有学者认为,此处的和解实质是控辩之间的交易、协商的结果,也有学者在翻译过程中把和解也译作交易。
  在法国,由于公诉权属于社会,检察机关仅仅是提起并进行公诉,而不能对公诉权进行处分,因此,检察机关无权与被告人进行交易,无权要求被告人向国库或受害人支付一定数额的金钱,即停止对犯罪人进行追诉,所以,原则上不能就公诉进行交易。不过,在两种极为特别的情形下,也可能进行交易结案。首先,在法律明文规定的情况下,行政部门与犯罪人之间进行的交易可以使公诉消灭。行政部门经授权进行公诉之情形即是如此,尤其是间接税征管部门、海关管理部门、林木水道管理部门可以与犯罪人进行这种交易(和解)。其次,对民用航空方面的某些特定轻罪,有关海洋捕捞以及莱茵河航行方面的犯罪,因违反交通管理之违警罪也可以进行和解以消灭公诉。
  而且,根据2004年的改革,在被害人在调解或和解成功后,可以启动支付令程序要求犯罪人支付其有义务支付的款项。 通过这种方式进一步保障了被害人的利益。
  (2)德国的刑事和解程序
  德国刑法第46条a(犯罪人——被害人和解,损害赔偿)规定,行为人具备下列情形之一的,法院可依第49条第1款减轻其刑罚,或者,如果可能科处的刑罚不超过1年自由刑或360单位日金额之附加刑的,免除其刑罚:(1)努力与被害人达成和解(犯罪人——被害人和解),其行为全部或大部得到补偿,或努力致力于对其行为进行补偿的,或者(2)被害人的补偿要求全部或大部得到实现的。 由此可见,如果侵害人与被害人在法院作出最终判决之前,就犯罪行为的赔偿或补充达成和解,法官根据情况或者免罪处理或者减免被告人的刑罚。所以说,该协商模式在法官与侵害人、被害人之间展开的。
  (3)俄罗斯的和解法官审理案件程序
  2002年《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》针对自诉案件确立了刑事和解程序。和解法官对被害人或其法定代理人申请提起的自诉案件可以进行和解,如果被害人由于孤立无援或其他原因不能维护自己的权利和合法利益,可以由检察长提起刑事案件,检察长的介入不影响控辩双方的和解。如果双方达成和解协议,向法院申请和解,则和解法官作出终止刑事诉讼的裁决。
  8、积极悔过终止追诉制度
  (1)德国的暂时停止程序
  根据德国刑事诉讼法第153条a的规定,对已经提起公诉的轻罪案件,经检察院、被诉人的同意,法院可以在对控诉事实作最后一次审查的审判终结之前的一个时刻,暂时停止程序,同时以裁定的方式向被告人提出要求、责令(这和检察官作附条件不起诉时提出的要求是相同的),如果被告人履行了要求、责令,法官将不再审理该指控,以撤销案件终结程序。如果被告人没有履行附条件的协议,那么,法官将恢复审判程序。根据德国刑法典的规定,这些轻微案件主要是家庭盗窃(第247条)以及盗窃和侵占价值甚微的物品(第248条a)。当然,在实践中可以适用于许多财产犯罪的轻罪。
  (2)积极悔过终止案件程序
  俄罗斯1997年刑法典第75条确立了“因积极悔过而免除刑事责任”的条款。针对初次实施轻罪的人,如果在犯罪之后主动自首,赔偿所造成的损失或以其他方式弥补犯罪所造成的损害,则可以免除刑事责任。其中的轻罪是指,刑法典规定的最高刑罚不超过2年剥夺自由的故意或过失行为。 2002年的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》不仅把因积极悔过而免除刑事责任的制度落实到具体的诉讼程序之中,确立了积极悔过终止追诉制度与法官终止刑事案件的程序。 据此,因积极悔过而免除刑事责任在实践中最终落实为检察官作出免于 起诉的决议或者法院作出终止刑事案件的裁裁决。而且,诉讼法典还扩大了免除刑事责任的适用范围,不仅包括轻罪,还包括中等严重犯罪。
  其积极悔过大体分为三类:一是主动自首。主动自首作为免除刑事责任情节的意义在于,自首人按照本人的意志,而非因为受强迫坦白了权力机关尚不知悉的罪行,将自己交给此前尚不知悉何人犯罪的权力机关发落。二是违法本人协助揭露所实施的犯罪(类似中国的立功)。三是表现为自愿赔偿所造成的损失。其方式可以多种多样,比如用金钱或足以弥补受害人所受损失的其他形式补偿物质损害;还可以用自己的劳动排除物质的毁损(修理损害的财产,提供等价物代替被毁物品等等),弥补精神损害(对侮辱进行道歉,澄清侮蔑他人的谎言等),协助治疗受害人等等。 由此可见,被追诉人的积极悔过暗含一种互惠性的协议:他的积极行动为国家换来了破获犯罪的便捷、有效清除犯罪所带来的社会危害,其本人也得到了实惠——追究被终止。这是它们成为一种协商模式的主要原因。
  三、协商性司法在两大法系的不同特点
  即使近年来两大法系在诉讼制度改革方面,不断地相互学习与借鉴,但不可否认,两大法系之间在法律文化、诉讼结构等方面仍存在比较大的差异,这也成为协商性司法在两大法系的表现形式的差异远远大于共性的原因。其共性仅仅在于某些协商模式在两大法系都存在,比如警察交易、污点证人作证豁免制度,即使这些少数的表面相同的模式,其适用范围与具体运作程序在两大法系也都存有差异。研究其差异对我国的制度构建更有借鉴意义。至于为什么协商模式在两大法系存在如此大的差异,则在第三章从发生学的视角作出系统的解释。
  (一)法官、检察官在协商程序中的地位与作用不同
  在大陆法系,有的协商程序直接是在法官与被告人之间进行的;有的虽然是在检察官与被告人之间进行协商,但主审法官往往是协商程序的积极参加者,并在其中发挥着核心作用,乃至于成为协商模式的实际意义上的主持人。 检察官并没有多少的独立的筹码可以出售,导致协商更像法官管理下的一种行政和解,或曰更接近于行政和解模式,法国的刑事和解制度就是明证。
  而在英美法系,进行协商的双方通常是检察官与追诉人,有时是侦查人员与犯罪嫌疑人,法官是被禁止参与协商程序的,其职责仅在于对协商的合法性与正当性作程序性审查。一般而言,检察官有相当独立的权力和被告人协商解决纠纷,而不会缩手缩脚地看着法官的脸色行事。这为检察官成为平等的协商主体奠定了基础,以至于英美法系的协商性司法更接近于平等主体之间“讨价还价”的市场模式,比如美国的辩诉交易中,检察官与被告方就像市场的买卖双方,平等地交换利益。
  (二)“被追诉人”认罪的法律后果不同
  这表现在两方面:一是被追诉人认罪对程序进程的影响;二是被追诉人认罪对实体结果的影响。
  在英美法系,被追诉人的认罪可能导致诉讼程序的提前终结,或者省略定罪程序,总之,对程序是抽空式的影响;同时,被追诉人通过认罪与侦查人员、检察官所达成的协议对最终的定罪量刑往往有着直接的约束作用。与之相比,在大陆法系,被追诉人的认罪对诉讼程序的影响主要是“部分的”,比如德国式的协商不是关于认罪的协商,而是关于犯罪自白的协商。因此获得被告人自白仅仅是能够减少证明犯罪的难度从而简化诉讼程序的进行,但这种协商不能省略整个法庭审判程序。 不能将通过协商获得的被告人的认罪视为有罪答辩,而只能将其视为被告人的有罪供述。这就意味着即使通过协商可以缩短审判的长度,但法庭审判仍需进行。 
  而且,被追诉人与司法官员所达成的认罪协议对最终结果的约束作用不同,在英美法系更具有实质意义的影响,法官一般会接受该协议; 在大陆法系,认罪协议对法官的约束作用要弱得多。结果,大陆法系协商程序中被告人的认罪与美国法上的有罪答辩就存在着一定的差异,这种认罪只能看作是可以被法官否决的一种自白。比如,在意大利,在要求适用刑罚时,被告人放弃了要求审判的权利,而且被告人也可以明白无误的表示认罪。但法官可以在接受双方协议之前,阅览卷宗中的证据,如果认为有证据表明被告人是无罪的,法官有权作出无罪裁决而无需考虑双方的协商情况。
  (三)被害人的保护程度不同
  在大陆法系的协商性司法中,对被害人利益的保护比较充分,或者考虑被害人的利益需求,广泛的适用以被害人原谅为前提的协商模式,比如附条件的不起诉、附条件的终止案件程序;或者直接吸纳他们参与协商,刑事和解制度就是一例。而在英美法系,被害人的利益往往容易被忽略,辩诉交易所遭受的主要批评之一就是被害人利益被出卖。
  (四)协商性司法的适用范围不同
  首先,可以协商的刑事案件的范围不同。在英美法系,除了非常严重的犯罪不可以协商以外,一般都可以作出不同程度的协商处理。与之相比,大陆法系国家可以协商的案件的范围比较小,往往只限于重罪以下的案件,比如法国限于法定刑为5年以下的犯罪;意大利适用的案件范围仅限于量刑不超过五年监禁刑(减让后判处的刑罚)的案件。
  (五)协商性司法的内容与表现形式不同
  英美法系国家既可以对罪名问题、罪数问题进行协商,也可以对刑罚的轻重、制裁的种类进行协商,并且殊少限制与制约。虽然某些大陆法系国家也可以对罪刑问题全方位的协商处理,比如德国,但大部分国家往往限于刑罚问题的协商,更容易选择量刑方面的协商模式,因为量刑协商与指控罪名的协商相比更少的对事实真相作出妥协。并且法律就幅度作出明确限制。比如在意大利,协商的内容只能是量刑问题,而不能涉及指控罪名的协商,而且可以减让的刑度也只有三分之一。
  大陆法系比较青睐附条件的协商模式,在起诉阶段广泛适用附条件的不起诉,在审判阶段也可以适用附条件的终止案件程序。根据各国相关的法律规定,一般是由检察官或法官向被告人提出一定条件,条件的内容虽然多种多样——比如向被害人道歉、立悔过书;向被害人支付相当数额的财产;社区劳动;完成精神治疗或戒治治疗等等,但存在一个共性,即被告人承认自己的罪过并积极的弥补由此造成的损失。如果被告人自愿并且如期地兑现所附条件,检察官就会作出不起诉的决定,法官会撤销原判决,以终止审理结案,结果被告人都是以无罪告终。
  (六)协商性司法的地位与作用不同
  从解决刑事案件数量的角度看,协商性司法在英美法系发挥着非常重要的作用,辩诉交易就是例证:在美国,90%以上的刑事案件是通过辩诉交易结案的。司法人士普遍认为,如果没有辩诉交易制度,美国整个刑事司法体系将面临崩溃的危险。以至于有学者认为,从规范或者传统的理想模式来看,辩诉交易是对抗制的一种变异。但从描述意义上来看辩诉交易是对抗制的典型特征。 英国治安法院的有罪答辩率一般在80%以上,比如1998年是82%;皇家法院(重罪法院)近年来维持在66%左右。 可以说,辩诉交易成为英美法系协商模式的一个代名词。而在大陆法系,协商模式在总体上仍处于边缘地位,主导地位仍然是官方调查的司法模式。
  四、 协商性司法的基本特征
  虽然协商性司法的表现形式林林总总,但作为一种有内在主线的、统一的司法模式,它必然存在共有特征,这同时也是其基本特征。对这些共同点进行归纳与总结,将有助于进一步把握协商性司法的内涵与外延,这将对我国正在进行的相关司法改革提供更扎实的参考。
  协商性司法模式在实际运作过程中所反映出的共有特征,可称之为外在特征;透过表象,对各类具体协商程序的内在本质予以提升归纳,可称之为内在特征。从内外两个层面来了解其特征,可以更大限度地避免偏颇。
  (一)外在特征
  1、适用的阶段
  就目前的实践来看,协商性司法并不限于起诉阶段,它在刑事诉讼的侦查、起诉与审判阶段都有存在的空间,有时延续到重新审理的上诉阶段,比如在德国,协商发生在诉讼的所有阶段:审前、审判阶段甚至引起重新审理的上诉阶段。 同时,各国具体表现又有所不同。台湾的审判中的协商程序,协商的时期必须限于第一审辩论终结前; 意大利1989年刑事诉讼法典规定,双方当事人可以在法庭开庭审判前要求适用这一程序,但1999年第479号法律规定提起这一程序的最后期限为初步庭审程序结束之前,2003年的进一步改革大体沿用了1999年的规定,根据修正后的《刑事诉讼法典》第446.1条,双方当事人在初步庭审程序结束后不能再要求启动这一程序。 


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