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协商性司法:一种新司法模式

  3、附加条件的不起诉
  (1)德国的附条件不起诉
  德国1975年的诉讼法改革,对轻微犯罪或不特别轻微的犯罪,赋予了检察官不起诉的权力。刑事诉讼法153条a规定,检察官对轻罪可以附条件的不予起诉或暂时撤销案件。虽然法律规定限于轻微犯罪,但在实践中却不断扩大适用范围,尤其是经济犯罪案件。限于轻罪的要求并没有被认真对待,在被告人辩护人的建议下,当被告人支付了大量金钱给慈善组织或国家之后,检察官就撤销了涉及十万马克的白领犯罪。在这样的案件中,如果被告人决定接受审判,他将很可能被罚金,因为在德国罚金是非常普遍的刑罚。通过接受这样的处理方法,被告人能够避免情感上的负担——由审判所带来的公布于众,以及拥有犯罪记录的消极影响。
  德国的附条件不起诉是一种明显的控辩双方协商的结果。首先,检察官提出条件,被告人是否接受完全出于自愿。根据刑事诉讼法153条a的规定,检察官根据案件的具体情况,向被告人提出一些要求,如果被告人认同该要求并实践其内容,那么,检察官对其行为将不再追诉。其次,控辩双方可以对所附条件进行一定的讨价还价。虽然法律明确对所附条件作了明确规定,主要限于行为给付与金钱给付:被告人作出一定的给付,弥补行为造成的损害;向某公益设施或者国库交付一笔款额;作出其他公益给付或者承担一定数额的赡养义务。但153条同时规定,经被告人同意,检察官也可以嗣后附予、变更要求与责令。再次,仅仅根据法律文本就可以发现,制度的设计者视附条件不起诉为一种契约,控辩双方的行为要承担相互的“契约义务”。为了防止检察官滥用权力,从两方面予以限制:一是案件范围。检察官不起诉的范围限于如下案件:被告人的罪过是轻微的,并且公共利益并不要求审判与刑事制裁。 二是附加条件的程度。153条规定,检察官提出的要求必须适合消除追究责任的公共利益,并且责任程度与此相称为限。同时,如果被告人在此过程中违约也要承担相应责任。法律规定,如果被告人不履行要求、责令,将不退还他已经为履行作出的给付。
  德国的附条件不起诉不仅是控辩双方协商的结果,同时法官对该协商也有控制权,虽然这主要是程序上的。由此可见,案件的终结是控辩审三方合意的结果,以至于有学者称之为合意式司法(consensual justice)。 
  (2)台湾的缓起诉制度
  2002年1月经立法院三读通过的刑事诉讼法修正案中确立了缓起诉制度,并于同年2月8日公布施行。 根据规定,各地方法院检察署检察官在考量社會公益,并兼顾保护犯罪被害人权益的前提下,对所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑三年以上有期徒刑以外的轻微犯罪者,经被告同意,可以命被告人于一定期间內向被害人支付相当数额的财产或非财产上的损害赔偿、向公库或指定之公益团体、地方自治团体支付一定之金额、或向指定之公益团体、地方自治团体或社区提供四十小時以上二百四十小時以下之义务劳动。
  (3)日本的起诉犹豫制度
  《日本刑事诉讼法》第248条规定,检察官根据犯人的性格、年龄及处遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况,没有必要追诉时,可以不提起公诉。 这就是所谓的起诉犹豫制度,又称缓起诉制度。检察官侦查的目的之一就是查明嫌疑人有无以上因素存在。在日本,被检察官起诉犹豫的案件相当多,一般刑法犯罪(即不含特别刑法所规定的犯罪)案件中,缓起诉犹豫的案件占60%左右。
  日本的起诉犹豫制度是否是控辩协商的结果,目前有两种截然相反的观点,一种观点认为,它不是协商的结果,因为被告人就应该有机会及早重返社会,有的被告不需要经过机构矫正的过程就可以达到这样的目的。而有学者认为,日本的起诉犹豫制度和美国的认罪协商比较相似,区别在于前者是一种暗示的认罪协商,而美国则是公开的。日本的缓起诉案件多数是不公开的。这两者之间,一明一暗之间有心理上的差别,明的作法会让人认为正义是可以买卖的;台面之下的作法,则让人民觉得政府和检方很仁慈,宽宏大量让嫌疑人有机会忏悔并接受教化。 虽说日本的缓起诉制度是控辩协商的结果有武断之嫌,但至少说明它暗含了控辩协商的机理。
  4、美国辩诉交易的模仿者
  近年来,辩诉交易在欧洲许多国家产生了广泛的影响。严格说来,由于法官在其中发挥主导作用,最终对裁决起影响的并不是单纯的“辩诉协议”,所以不能称之为严格意义上的辩诉交易,只能算作“准辩诉交易”。虽然有人对辩诉交易作了宽泛的解释,比如德国学者Weigend从功能等价的角度认为,如果犯罪嫌疑人在复杂与简单案件处理模式之间有选择权,如果犯罪嫌疑人在选择简单程序过程中被迫“合作”,辩诉交易就存在了。 但笔者认为,凡是不符合前文所列出的五要素的,就不是严格意义上的辩诉交易。这样可以比较美国辩诉交易在其他国家尤其是大陆法系国家的变迁状况。在此,重点介评几个有代表性的制度。
  (1)德国的处罚令程序
  德国在起诉阶段的协商机制表现为惩罚令程序,它是用来处理大量的常规轻罪案件的简易程序。对于有充分的证据能够证明被告人的罪过,被告人一般也不提出反对意见的案件,检察官可以向法官申请一个刑事令状以代替审判。检察官准备一个刑事处罚令的草案,该草案写明案件的细节以及需要的特定罚金。惩罚的内容仅限于罚金或者交通案件中的暂停驾驶执照。检察官的草案附带案卷一起提交给法官,法官通常无需检查就予以签字。惩罚令以挂号信的方式寄给被告人。
  对被告人而言,该惩罚令是支付罚金并承认罪过的要约。由此,惩罚令可以和美国的有罪答辩相媲美。通过交付罚金,被告人避免了缠讼、公开以及审判的耗费。对检察官与法官而言,惩罚令是一个有效的节省诉讼成本的方法。这种互惠的利益在辩护人与检察官之间带来了广泛的吸引力。许多案件中,已准备好承认有罪的被告人与其辩护人和检察官联系并说明,只要罚金不超过一定限度,被告人愿意接受惩罚令。罚金在德国数额十分高昂,这依被告人的收入而定,一个犯罪中可能会到达360,000德国马克。因此,罚金已经变成十分普遍的惩罚。我们可以很容易的想象,这给辩护人与检察官的协商留出了多大的空间。适用范围不断拓展。一些严重而复杂的偷税案件也会适用。
  (2)意大利的“基于当事人请求而适用刑罚的程序”与简易程序
  意大利1988年新刑事诉讼法典引入了两种基于控辩协议而运作的程序,它们被称为合意式司法 :一个是基于当事人请求而适用刑罚的程序,一个是简易程序,还有就是惩罚令程序。在前两种程序中,如果被告人放弃审判权利,那么他将获得比较轻微的刑罚的回报,因而带来了控辩之间就罪刑问题进行协商的动力。 有学者认为这是英美辩诉交易意大利化的表现。
   “基于当事人请求而适用刑罚的程序”程序规定在意大利法典中第444-448条,是指在检察官已掌握充分的有罪证据,当事人双方就被告人有罪这一结论不存在争议的前提下进行的。双方只是就被告人实际所受到的刑罚达成协议,法官所要审查的只是双方协议的内容和过程是否合法和适当,而不再举行任何形式的审判。协商的时间方面后来又作了改革,在1989年刑事诉讼法典中,双方当事人可以在法庭开庭审判前要求适用这一程序,但1999年第479号法律规定提起这一程序的最后期限为初步庭审程序结束之前,2003年的进一步改革大体沿用了1999年的规定,根据修正后的《刑事诉讼法典》第446.1条,双方当事人在初步庭审程序结束后不能再要求启动这一程序。 
  通过双方协商,被告人可以被减轻三分之一的刑度,只要减让后判处的监禁刑不超过五年即可。不超过五年监禁刑的这一限制条件是2003年6月通过的法律新增加的规定,1989年法典条款上规定的限制条件是不超过两年(实际判处的刑罚),这一范围使得该程序仅仅能够适用于轻微刑事案件,2003年的法律将该程序的适用范围提高到了五年,这样包括恐怖犯罪、有组织犯罪在内较为严重的罪行均可以适用这一程序处理。 
  意大利的简易审判程序是指法官不举行公开、言词的正式审判,而仅通过审查检察官呈送的卷宗材料即对被告人作出迅速判决的特别程序。该程序也为检察官和被告方提供了一个从事协商的机会。对被告人而言,选择了简易审判程序意味着他放弃了获得正式法庭审判的机会,在很多情况下也等于选择了一种“有罪答辩”,但他也因此获得了相应的利益,比如可获得自动减刑三分之一的优惠;可避免由正式审判所带来的羁押和干扰等等。在意大利,该简易程序适用范围比较广泛,可适用于除那些可对被告人判处终身监禁刑的最严重案件以外的任何案件。 
  (3)法国的有罪答辩制度
  法国2004年设立了有罪答辩制度,其适用范围一般为法定刑5年以下的犯罪。被告人承认有罪,检察院建议刑罚和被告人同意该刑罚都必须在法官主持下进行:被告及其律师均应在场;在法官决定批准或不批准检察官的刑罚建议时,被告人及其律师必须出庭;如果法官批准检察官建议的刑罚,该批准必须公开宣读。检察院和被告方都可以提出适用有罪答辩的申请。被告人也可以对法官批准检察官提出的刑罚的决定提出上诉。被害人可以和被告人一起出庭,要求法官对其民事赔偿请求作出决定。其中,检察官可以选择让被告人做公益劳动、作为替代性刑罚,如被告人同意,检察官提出书面意见,由法官决定,在司法档案上予以记录。 
  (4)俄罗斯的“在刑事被告人同意对他提出的指控时做出法院判决的特别程序”
  根据2002年《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第314条第1款的规定,在刑事案件中,如果《俄罗斯联邦刑法典》对该犯罪规定的刑罚不超过5年剥夺自由,而在国家公诉人或自诉人同意的情况下,刑事被告人有权同意对他提出的指控并申请不经过法庭审理即对刑事案件作出判决。根据规定,该特别程序的适用必须符合两方面前提。一是刑事被告人的明知与自愿。即刑事被告人意识到他所提出的申请的性质和后果,并且申请的提出是自愿的并向辩护人进行过咨询。二是国家公诉人或自诉人和(或)被害人同意被告人提出的申请。其中任何一个前提达不到,刑事案件将仍然按照一般程序审理。被告人的这种合作态度得到的回报是减轻刑罚。根据第316条的规定,如果法庭得出结论认为受审人所同意的指控根据充分,已经被刑事案件中搜集到的证据所证实,则法院做出有罪判决并对受审人处刑,刑罚不得超过所实施犯罪法定最重刑种最高刑期或数额的2/3。
  5、德国“口供基础上的协商程序”
  德国的认罪协商程序中,一个重要的类型是围绕被告人的口供展开的。因为德国刑事诉讼程序中没有辩诉交易,基于口供的协商程序就扮演了一个决定性的角色。不像辩诉交易,一个供述并不能取代审判,而只是导致更快捷的审判。在德国,由于是法官来检验证据是否可采,所以,无论何时被告人提供口供,法官都会用其他证据来确认供述是否有充分的事实基础,这往往需要耗费大量时间。如今,一些新型的案件引发了以前刑事司法管理中所未知的问题,比如,白领犯罪要求法庭思考大量的证人证言,成千上万的商业记录、有关欺诈的薄记的专家证言,而且经常涉及不同企业资产方面的欺诈。类似的情况在涉及国际阴谋、毒品案件中也会发生——证人或者不出庭作证或者不讲出真相,或者失踪。如果有被告人的口供,这类案件的审判将会节省大量的时间,即使不以月计也会是几周。对此,德国法官、检察官与被告人的辩护人都会达成共识,德国的司法实践也印证了这一点。需要注意的是,“口供基础上的协商程序”并不适用那些为数众多的普通案件,而是用来处理重大复杂案件的一种特殊装置。 被告人在程序上的合作,换来的是较轻的量刑。法院也会因此获益,因为可信的自白可以供法院作为充分的判决基础,其审判可以节省许多事实认定的程序。在这种情形下,被告方面当然不会请求调查太多证据,也不致于对判决提起上诉。 
  6、台湾的“审判中的协商程序”
  2004年4月台湾公布了刑事诉讼法修正条文,增订刑诉法第七编之一“协商程序”,共计10个条文(第455条第2款至第10款),从而确立了“审判中的协商程序”。该程序具体是指,检察官提起公诉(包括声请简易判决处刑)的非重罪案件,当事人经法院同意后,开启协商程序,于审判外进行求刑及相关事项的协商,当事人达成合意且被告认罪的前提下,检察官声请法院改依协商内容而为协商判决的程序。
  台湾刑事诉讼法455条第二款第一项规定,“除所犯为死刑、无期徒刑、最轻本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管辖第一审案件者外,案件经检察官提起公诉或声请简易判决处刑,于第一审言词辩论终结前或简易判决处刑前,检察官得于征询被害人之意见后,径行或依被告或其代理人、辩护人之请求,经法院同意,就下列事项于审判外进行协商。”由此可见,台湾的协商程序不仅考虑了被害人的意见,而且以法官同意为前提,如此以来,它是一种多方参与的协商程序。
  7、刑事和解与刑事调解


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