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超越二元论:“犯罪治理”作为刑事诉讼目的的若干思考

  “以问题解决为导向”的刑罚观非常有力地促成了以解决犯罪事件(也即犯罪治理的精髓)而不是刻板地履行程序、手续为目的的诉讼程序的诞生,并成为其重要的理论基础,刑罚谦抑原则在诉讼程序中的体现就能说明这一点。
  刑罚谦抑原则,即排除刑罚万能的思想于19世纪末、20世纪初在英美国家予以适用,二战结束之后在世界范围内推广。它确立的背景是:犯罪的数目不但未见减少,反而累犯、少年犯日增,使得刑罚防止犯罪的价值大大降低;而且,犯罪者中有不少是不能适用或不宜适用刑罚的。因此,为了扩大犯罪预防的效果,尚须多运用刑罚以外的制度,比如缓刑、假释、保护管束及其他各种保安处分。在该思想的影响下,各国刑法普遍出现了“非犯罪化”与“非刑罚化”的倾向,旨在以非刑罚的方法代替刑罚。比如,德国1969年刑法修改,不但大幅度扩大缓刑的适用范围,且对轻微犯罪新设“附刑罚保留之警告”、“刑罚免除”等制度,以推行“非刑罚化”,同时,将原规定在刑法之上若干处刑轻微的违警犯罪,认为无需以犯罪处刑,而改称“秩序违反”,颁行“秩序违反规则”,由行政机关以行政处罚处理以推行;丹麦于1961年除缓执行制度外又采用了缓宣告制度等等。②附刑罚保留之警告、缓宣告制度等等,都是刑罚谦抑原则诉讼程序化的一种表现。
  诉讼程序中贯彻犯罪治理的思想,有利于控制犯罪不过是老生常谈的制度价值,比如,以被追诉人认罪为诉讼程序的运作前提,可以让其有机会忏悔并接受教化;无刑罚之“刑罚”,更有利于犯罪人的改造与回归社会,它可以把犯罪人在尽可能早的阶段从刑事司法的流程中解放出来,可以有效地避免经公权力机关之手所造成的犯罪人标签化以及妨碍其回归社会的障碍等等。
  更有意义的价值也是本文认为值得提及的,从刑罚的角度看,这样的程序设计改变了刑罚的方式、控制犯罪的方式。它可以“过程地控制犯罪”,即通过协商、交易,以被告人的同意为运作前提,在司法过程中就让犯罪人接受了制裁,这有利于实现刑罚的目的。这也印证了“司法交易也是一种刑罚”的观点。③由当事人的协商替代常规诉讼程序在实现刑罚目的方面的独特性,有很多学者已经意识到了,比如Christine Harrington极力主张替代措施运动,他认为,法庭在复杂的争端之中不能有效地表达社会的需求,因为这样的争端要求更为灵活的协商程序,当事人在该协商程序中可以更为直接的参与裁决制作过程。④所以,这不仅是简单的刑罚方式的变化,更是刑罚理念的革新。以被告人向被害人赔偿、道歉为前提,实现了“刑罚的过程化”,诉讼程序因之具有了犯罪治理的功能。
  从程序的角度看,犯罪治理思想注入诉讼程序,不仅改变了诉讼程序与犯罪之间的关系,也改变了司法裁决的制作过程。即使在以保障人权为主旨的现代社会,对犯罪的改造、教育等方面的“治理”也是任何一国诉讼程序所不能放弃的任务,有不少学者坚持认为,刑事诉讼程序是社会尽力避免血亲复仇的一种努力,同时也是社会对犯罪的组织性反映,犯罪的类型与行为模式是程序选择的前提。①但在常规诉讼程序的结构中,对犯罪的治理主要凭借执行阶段刑罚的执行来实现,是一种“事后处理模式”。正因如此,有人称刑事诉讼程序是一种回溯性的过程,是从法律上考察过去发生的事件的存在和性质,通过诉讼程序发现这些事实符合刑法典的某一抽象规定。②与之不同,暂缓起诉等诉讼模式对犯罪则持有“前瞻性的态度”,不是简单地通过程序实现实体惩戒,而是结合被追诉人的悔罪态度、犯罪事件的具体情形,创造性地把不限于刑罚的惩戒措施运用到诉讼程序之中。至此,诉讼程序本身而不仅仅是刑罚的执行阶段便具有了犯罪对策的品格。
  进一步比较,常规诉讼程序是以秉承法律裁决为中心的、法律自治下的制作过程。围绕犯罪治理的诉讼程序则内含一种互惠机制,或者在公诉机关与被追诉人之间展开,或者还有被害人加入其中,裁决结果向“双赢”靠拢;不仅如此,它对犯罪的处理是公权力对策与私权力对策相结合的方式,打破了司法程序与社会机构之间的人为壁垒,在控制犯罪方面实现了司法与非司法处理的结合,最终的司法裁决也不是纯粹司法意义的,相应地,对犯罪的控制也不仅仅是法律层面的。


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