社会系统中的法律自创生——读托依布纳《法律：一个自创生系统》
李燕涛
【全文】
社会分化出各种功能集合体是生产力发展的必然结果，同时也表征了人类文明的进步。这些集合体果真如功能主义大师们反复论证的那样作为社会大系统下的子系统而存在？法律是一种闭合的循环系统吗？它是自己生产自己还是庞德所认为的只是人类自身的创造物？ 托依布纳 的《法律：一个自创生系统》对此作了详细而严谨的回答与论证。托依布纳是德国继卢曼之后用系统论方法分析社会与法律的最有成就的学者之一。他的自创生法律理论有助于我们厘清同类论述中的一些基本概念并对法律与社会的状态作进一步的体认。 一、生物学的启示？ 作为国内第一部系统阐发自创生法律理论的译著，本书无论在思维视角还是具体研究理路上都对国内学者颇多启发。作者秉承了德意志民族的传统思维方式和深厚的学术传统，他的高度抽象而晦涩的言语风格，严密而带些许思辩色彩的论证逻辑都使得本书深奥甚至有些难懂。然而，一本“难懂”的书并不意味着没有清晰的论证逻辑，本书即提供了这方面的一个范例。在用法社会学方法辨析法律和社会的状态时，作者首先由“悖论”引出并论证了自我关联和自我循环的法律、社会存在形态，在此之上分析了自创生的内涵。作为进一步的阐述作者又对自创生理论的法律进化观和社会调整原理进行了详细的说明。最后，作者透过对一个公司管理的实例分析来表明其理论并非纯思辨的空洞说教，而是源自现实土壤并具有实践解释力。自创生系统法律观在实践层面上是一种“自洽”，但这种思考重心由外向内的转移有助于指引我们在对环境的相互影响的基础上对事物内部复杂性的考察。确如题目“法律：一个自创生系统”标明的，本书所关涉的是社会系统视野下自创生的法律状态及其演进。这种用系统理论分析法律的方法继承了卢曼的社会分化论和社会系统论的衣钵，而鲁曼的理论是生物学自创生理论的社会学嫁接，不同的是，他将重心移到了自我再生的沟通系统。因之，从根本上法律自创生理论源自生物学，是受了生物学的“启示”。关于这种将自然科学思想方法引入社会领域或相反的研究思路是否可行学者们颇有争议。然而，事实证明法学与其他社会学科甚至于自然科学作为人类智识的组成由于存在着共同的源头而并无不可逾越的鸿沟。 自１９７０年代以来其他学科的快速发展给法学与其交叉研究提供了丰富的智力资源，这类研究出现了法律经济学、法律与文学、女权主义法学、批判法学与后现代法学等法学领域的新的方向。波斯纳因此总结到：“正是因为认识到法律内在视角的局限，认识到那些由法律推动的改革的显著失败，认识到社会科学的发展……其他学科对于理解和改善法律都大有裨益。” 顺应这一潮流，本书作者将社会学和生物学的思想和研究吸收到法学的研究中，是对法律的生物学解释观和社会学解释观相结合的理论实践，这一理论提供了对当下事件的解释力和社会未来一般状态的预测力，也为法学与其它学科的进一步交叉发展奠定了基础。因而本书的特色之一就是运用社会学和生物学术语对法学进行理论抽象，这更有利于实现作者的论证目的。在方法论上他试图超越作为一般工具主义的交叉学科的研究，而是在某种程度上实现着法的价值理性，即如本书的悖论所描述的那样，法律因为是这样的所以本来是这样的。法律自创生系统理论建基于以下论断之上，即社会是一个自我调整的沟通系统，在人类文明发展中社会日益复杂而因功能的区别分化为不同的系统，这些被称为系统的系统内部仍有若干系统运行。作为系统而存在的各个社会是时间在自治基础之上相互关涉和沟通而共同进化。法律同样作为一个系统存在和运行，这有助于因减少环境复杂性而求得功能的最大化。它在正视法律与社会关系的基础上发展了公平处理法律自治的概念工具，恰如本书的简介认为的那样，“自创生理论提供了一种避免那种虚假提出的在一种自制的规则系统或一种受社会制约的决策过程之间进行选择的机会。这种法律理论在一种沟通网络的自我在生中看待法律的自治，并把它与与社会的关系看成是与其他自治的沟通网络的干涉。”在此，作者“运用自组织和自创生的概念发展出一种将法律看成是一个超循环的社会系统的概念。” 作者的自创生理论是在对其他学者理论继承批判之上的发展，是鲁曼、马图拉纳、佛斯特等人理论的深化，这显见于书中对众多学者观点的引证，于是便构成了本书的第二个特色：多种理论与思想基础上的反思使得本理论自成一体，大量引证也增强了理论的论辩力。 二、法律自创生何以可能 作者在本书中中运用了悖论、沟通、自我关联等一些基本概念来生发和延伸其理论脉络，其中自我关联是自创生理论体系的逻辑起点和辨识“悖论”的关键所在。正是在从各个纬度对这个概念空间的类型学界定中区分出的自我关联各种现象（形式）及其结合使得自创生成为可能。这些形式有自观察、自描述、自组织自调整、自生产、自创生合自维持，自创生的内涵在对各种形式的区分中衍生出来，“自创生是各种自我关联机制的一个特殊合成…自创生组织被定义为一种通过一个要素网络的整体” ，作者将其特征归纳为：1、系统所有组成部分的自生产；2、自生产循环依靠超循环连接自维持；3、作为自生产调节的自我描述。这种界定由于是对冯•佛斯特、马图拉纳、瓦莱拉、罗丝、不赖坦和卢曼等人的批判与反思的结果，在对自创生理论的论证上便具有了更大的说服力。同时，自组织性及其各种形式也作为本书论证结构中的过渡性因素存在，它沟通了“悖论”与法律超循环、法律进化等对自创生的进一步阐释。 “悖论”作为一个基本概念同时也成为了本书的讨论基点或内容起点，它直接诱发了作者的思考，甚至于上述“自我关联”也形成于对其回应中。即对于法律为什么是法律这个关乎法律合法性的问题，作者给出了一个看似循环的“悖论”：法律的合法性源自自身。悖论的最终解决有赖于法律系统自我关联之上超循环的形成，超循环状态下作为次级控制系统的法律自我关联生产并以此区别于社会。超循环理论得益于马拉图纳的生物学三级自创生模型，此时，生物学的思想被引入社会科学中，但前提是沟通取代生物有机体而成为社会系统的组成部分。无论此种类比分析模式是否完全可行，仅就其理论的逻辑体系作为一个理论链条上的启发性因子自有其存在价值，否则自创生理论就成为无妄之谈。以自创生闭合系统形式存在的法律并不必然意味着归因其内的法律“自治”，自生产和法律自治都以保持与环境的关系为依存。表征自创始不同阶段的状态的法律自治被认为是系统在一定条件下再生产的自我关联关系的累积自然发生过程。其程度与法律系统组成部分自我观察的自我关联成正比。当这种自制达到了系统组成部分在超循环中的相互生产时就成为了自创生。在此情况下，法律中的自我关联与超循环被划分为了三个阶段：（1）、社会弥散型法的初始阶段，法作为社会的自我组成部分存在。法律的要素、过程、结构与边界存在于社会中而并未与之区别。（２）、部分的自治型法，法作为自我关联的组成部分存在。法通过自我描述自我构成达到初步的自我构成。（３）、自创生法。这是形成法的实在性的阶段，“法律行为与法律规范相互生产的要素”与结构的超循环连接，法律秩序与法律学说通过行为与规范的关系相互连接。这是托依布纳自创生理论的核心部分，也是他对法律何以自创生的中心题解。须注意的是，系统自创生理论并没有把人解构而是“为个人注入了新的生命。”至于法律盲目演进的发展观，则是其理论脉络的自然伸展。这个理论自成一体，对此的理解有待于在以下辨析中深化。首先，关于作为自构成事实后果的法律规则的“自己的生活”，作者认为它不再作为社会手段而是关于自身的目的存在，是“有关于根本社会价值的一种速记”，法律与社会不总是保持正常的联系。此种论断有助于理解和解释当今社会法律与现实脱节，实是因为时空和人的纬度上的复杂性而导致法律的无所适从，人类的“无知”无法全然未卜先知，法律自创生机制有助于节约成本甚至于避免人类盲目行为的不利后果。这两者极易引发法律盲目性和法律中社会价值的缺失。法的目的性与手段性在法律发达史上相辅相成以达致法的实效，为此目的即使是自创生的法也不能脱离社会中的某些恒稳性价值，这也并不是对所有价值等量齐观。非工具主义的法律与对价值的追求必然有助于法律的功效实现。其次，与价值相关的另一个概念是法的沟通媒介，本书认可了传统社会学把合法性作为法律的沟通媒介的观点，但把权利作为法律的沟通媒介更能深入本质。合法性与权利实际上存在共通性。法律系统的沟通媒介是权利，权利被用来组织法律领域内系统的资源。从古至今东西方法律，无论采权利本位抑或义务本位，本质上都是通过对权利资源的分配来调整社会实体间的关系。偏重义务的法律也只是在一定程度上对人民的权利予以较多的限制，尽管这种限制也形成秩序。法律进化有赖于立法者对秩序的期许与人民对自由的追求在权利资源分配中的冲突或一致。此外，权利的功能因与沟通媒介在系统中功能的高度一致性而为其作为法律系统内的沟通媒介提供了进一步的证明力。首先，从社会系统的分化来看，权利与权力、货币的根本异质使法律系统得以与政治系统、经济系统等相区别而相对独立存在。与各功能领域相应的沟通系统使得社会系统的分化成为可能。其次，作为媒介的权利降低了法律系统中出现其他各种关系的可能性，从而因限制了法律系统中的行动范围而降低了复杂性，法律与环境适应的阻力减弱。再次，在降低复杂性过程中“仍隐含其反面，从而扩大了潜在的选择范围，给系统以灵活性”。权利同样隐含着其反面：过多的义务。而且，把权利作为法律的沟通媒介有助于在沟通中作出社会的价值判断，减少恶法出现的机率。 三、自治之上的法律调整 反身法的社会调整是理解自创生理论的重心所在，因为蕴含着法的价值目标的法律实效惟有通过法律的社会调整得以实现。在这一无需争论的问题上自创生理论却陷入了某种难以自洽的困境。在超循环闭合与法律社会的盲目共同进化间矛盾的存在而与法律调整的目标背离的情形下，主客体同属社会中闭合自创生系统的社会调整何以实现，以及如果实现是否计划向进化转移的简单同义语？对此，作者坚持“自组织与简单的左－右模式的传统政治同等物并不一致”，且认为那种倾向于揭示理论的政治功能意识形态批评低估了理论的与政治的话语的自治以及他们之间的复杂关系，但这种某种程度上的开放到自创生的系统范式的转换却与卢曼赞同的计划向进化转移并不一致，尽管两者在理论渊源上一脉相承。这并不妨碍对上述问题的回答，即信息与干涉结合了法律运行闭合与认知开放而实现了法律的社会调整。这种法律通过调整自己调整社会的特殊方式固然有理论上的新颖性，却也忽视了某些事实的存在，对那种“自治的法律现实”形成之前的状态应该怎样认识，它们是初始的自治状态么？作者在此把自治理解为一个程度问题来支持其理论架构。卢曼把自治理解为一个非此即彼的状态。以上两观点在其各自理论体系内都具有可行性，但他们似乎都忽视了现实的复杂性。即在具体的系统中需要具体结合以上两者来区别对待。 作为具体的论证，作者在某些方面超越了其所依托的卢曼的理论，如在对立法通过自我调整的而调整他者问题上对构成派观点的回应中，他就以另一种认识方式规避了卢曼所说的“两难”。作者首先排除了两种看似可能的规避途径，即通过系统际关系和利用自创生系统中运行闭合与认知开放之间的区别。而后又因社会沟通在支持法律沟通时忽视了法律系统的边界导致了系统与物质性连续统一体在功能和运行上的错位而否定了卢曼的物质性统一体的解释。进而提出并详证了主要由于一般社会沟通的形式和要素的基本相同而使直接接触成为可能的干涉机制的耦合原理。此种情形下，每一个专门化的法律沟通同时总是一个一般化的社会沟通行为。这也存在着法律沟通动力缺失的危险，作者显然意识到了这一危机，并认为其他沟通手段如道德压力、关于法律正当性的劝说的介入就成为必要。作者认为，当法律扩展进其他功能子系统或进入正式组织的时候时功能和信息的不足就成为一个令调整者“头疼”的问题。作者把提高法律的灵活性与契约与权利制度的提出并列为对此的回应，前者在功能和效力失去法律保障预期和调整冲突的的作用，后者却部分的表明了作者的权利观。和契约颇为相似的权利被看作一个经济上和法律上的双重存在，和权利有关的法律和经济的连接无需被有意的特别生产，相反，“法律的适用被做得要依靠经济过程。” 作者抱持着一种二元化的权利观，即权利既与个体利利益相关而存在于经济过程中又被用作关乎社会公共目的的法律手段，毋宁说，权利是个体经济利益之上的调控公共关系的法律手段。此外，与后现代主义对理性的态度不同，作者在论证过程中提出了一个具有重大理论和现实意义的前提性问题：法律理性怎样应对社会中高度的功能分化？作者的深刻的洞察力在此可管窥一斑，当代法律如何应对全球化趋势下日益复杂的社会现实的挑战已然成为中外法律理论和实务界不能回避的共同课题。同时，这也表明了作者认为理性的概念与自创生理论也并不矛盾。总体而言，作者对通过反身法的社会调整很全面，因为他较好的处理了例外的存在。如对作为“两难”问题之一的系统际关系，作者就考虑到了两种否证的因素。本质上，通过反身法的社会调整可以理解为社会中法律的功用以及减少对社会中法律被规避的认知阻力。揭示法律与社会及其他子系统的反身法调整关系的目的在于求得何以使这种结构闭合但认知开放的干涉过程中实现功能上的“帕累托最优”。这种功能主义视角隐含在对权利和法律经济学等的论述中，但这极易使人误解为这一理论带有强烈工具主义色彩，尽管作者的重心与意图并不在此。但在法律规避上，经济学的导入又无疑显示出了很直观的分析力，“只有在所欲获得之物被施加于禁止行为的制裁的成本超过的情况下，服从才会发生。” 此时，道德压力、劝说、权力本位的制裁等一系列相关因素便参加到了这一过程中。这并不与社会的一般逻辑相悖，问题在于，社会系统的协调一致是各个子系统的功能之和么？这些子系统的功能之和何以出现社会的功能“涌现”呢?情况似乎更加复杂。显然，把社会系统的功能之和等同于子系统的功能之和并不恰当。这首先意味着它不是各个子系统功能的简单相加；此外各个子系统功能最大化之和并不必然导致法律社会调整的最优态，这是一种极偶然的存在。社会功能的“涌现”与各个子系统功能的实现密不可分，然而更为重要的是前者基础上的社会整合。这种社会整合可分为基础整合和高级整合两个层次，前者是社会各个自创生子系统的内部功能整合，即系统内部构成的相互依赖、相互作用。后者是伴随着各子系统价值选择上冲突与协调的系统间的社会整合。为协调这种价值多元背后的系统功能的不一致有必要在特定社会特定领域确立一种权威型的系统价值，显然它不是韦伯所认定的作为统治类型之一的权威型统治方式，它的作用在于统摄社会子系统。然而，社会子系统通过自反生的观察间接干涉其他系统，这就有必要在些许系统间冲突激烈之处降低“权威型”价值系统的影响，在某种意义上这也是一种整合。社会整合有文化整合、规范整合、信息整合、功能整合四种类型。 规范整合因其在秩序形成之上的相对有形和实效性而备受重视，法律整合作为规范整合的一种独特形式在现代法治社会形成和法治国的建构中具有不可替代性，法治社会的形成因此有赖于社会各系统功能最大化之上的社会整合，简而言之最主要的就是政治上实现民主政治、经济上实行市场经济、文化上培育新型法治文化以及与此相适应的市民社会构建。 最后，至于作者对反身法的论述重心，季卫东先生作了精当的概括：“反思型法的改革重点，不是转换法制本身的目的，而是改善法制与社会结构性衔接方式，扩大法制的替代性选择范围。站在实用主义的立场上，反思型法提出了更切合实际的方案，即采取间接的法治方式，提倡在私法和社会领域中实行有控制的自主管理、坚持程序正义的精神。” 这一主旨与当下法治论辩中流行的“小政府、大社会”及市民社会的建构等话语不无一致。 四、结语 法律自创生理论是在前人基础上内涵深广的复杂的理论体系，尽管同许多其他理论一样它也存在一些不足，但它的系统自创生法律分析模型与其中蕴含的思想对学术和实践都不无启迪。它引导着我们对全球化背景下中国的法律与法治进行“系统的”反思，它开放出的一些论题有待探究：如何减少地区差异带来的国家间法律系统际冲突而实现“世界法治”？ 法律自生系统中的法律人怎样对自己的理性判断做出界限？经济系统、政治系统、法律系统如何以及在多大程度上做到共存共荣？进化基础上的有限建构是否更适合于现阶段中国的法治进程……？对这些现实问题的解答有赖于对这一理论的更深探究。本书中，作者是在以自己独特的视角结合所处时代特征对法学的永恒主题“法律是什么”给出了自己的论证。尤其是对悖论的阐释作出的坚定回答给后辈学者留下了无尽的深思：法律为什么是法律？因为它是法律……
