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社会系统中的法律自创生——读托依布纳《法律:一个自创生系统》

  首先,关于作为自构成事实后果的法律规则的“自己的生活”,作者认为它不再作为社会手段而是关于自身的目的存在,是“有关于根本社会价值的一种速记”,法律与社会不总是保持正常的联系。此种论断有助于理解和解释当今社会法律与现实脱节,实是因为时空和人的纬度上的复杂性而导致法律的无所适从,人类的“无知”无法全然未卜先知,法律自创生机制有助于节约成本甚至于避免人类盲目行为的不利后果。这两者极易引发法律盲目性和法律中社会价值的缺失。法的目的性与手段性在法律发达史上相辅相成以达致法的实效,为此目的即使是自创生的法也不能脱离社会中的某些恒稳性价值,这也并不是对所有价值等量齐观。非工具主义的法律与对价值的追求必然有助于法律的功效实现。
  其次,与价值相关的另一个概念是法的沟通媒介,本书认可了传统社会学把合法性作为法律的沟通媒介的观点,但把权利作为法律的沟通媒介更能深入本质。合法性与权利实际上存在共通性。法律系统的沟通媒介是权利,权利被用来组织法律领域内系统的资源。从古至今东西方法律,无论采权利本位抑或义务本位,本质上都是通过对权利资源的分配来调整社会实体间的关系。偏重义务的法律也只是在一定程度上对人民的权利予以较多的限制,尽管这种限制也形成秩序。法律进化有赖于立法者对秩序的期许与人民对自由的追求在权利资源分配中的冲突或一致。此外,权利的功能因与沟通媒介在系统中功能的高度一致性而为其作为法律系统内的沟通媒介提供了进一步的证明力。首先,从社会系统的分化来看,权利与权力、货币的根本异质使法律系统得以与政治系统、经济系统等相区别而相对独立存在。与各功能领域相应的沟通系统使得社会系统的分化成为可能。其次,作为媒介的权利降低了法律系统中出现其他各种关系的可能性,从而因限制了法律系统中的行动范围而降低了复杂性,法律与环境适应的阻力减弱。再次,在降低复杂性过程中“仍隐含其反面,从而扩大了潜在的选择范围,给系统以灵活性”。权利同样隐含着其反面:过多的义务。而且,把权利作为法律的沟通媒介有助于在沟通中作出社会的价值判断,减少恶法出现的机率。
  三、自治之上的法律调整
  反身法的社会调整是理解自创生理论的重心所在,因为蕴含着法的价值目标的法律实效惟有通过法律的社会调整得以实现。在这一无需争论的问题上自创生理论却陷入了某种难以自洽的困境。在超循环闭合与法律社会的盲目共同进化间矛盾的存在而与法律调整的目标背离的情形下,主客体同属社会中闭合自创生系统的社会调整何以实现,以及如果实现是否计划向进化转移的简单同义语?对此,作者坚持“自组织与简单的左-右模式的传统政治同等物并不一致” ,且认为那种倾向于揭示理论的政治功能意识形态批评低估了理论的与政治的话语的自治以及他们之间的复杂关系,但这种某种程度上的开放到自创生的系统范式的转换却与卢曼赞同的计划向进化转移并不一致,尽管两者在理论渊源上一脉相承。这并不妨碍对上述问题的回答,即信息与干涉结合了法律运行闭合与认知开放而实现了法律的社会调整。这种法律通过调整自己调整社会的特殊方式固然有理论上的新颖性,却也忽视了某些事实的存在,对那种“自治的法律现实”形成之前的状态应该怎样认识,它们是初始的自治状态么?作者在此把自治理解为一个程度问题来支持其理论架构。卢曼把自治理解为一个非此即彼的状态。以上两观点在其各自理论体系内都具有可行性,但他们似乎都忽视了现实的复杂性。即在具体的系统中需要具体结合以上两者来区别对待。


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