(3)我国的做法
我国海商法学界的通说认为,那种认为并入提单的权利义务不能单单解释为仅限于实体的权利义务,作为纠纷解决方式的仲裁条款是不可以笼统并入的解释是牵强的,会起到限制当事人订约范围的负作用。其更倾向于借鉴英国的做法,对一般并入条款的涵盖范围做较小的理解。但是仅仅是从提单的并入条款的措辞加以考虑,并没有对租约的仲裁条款的措辞加以考虑。所以,我们目前应该在通说的基础上进一步考虑仲裁条款和并入条款的措辞对于当事人意思表示的影响,
最终在实践中对判断并入条款的有效性的问题起指导作用。
三、提单转让后并入提单仲裁条款的效力
提单依约定可以一次或多次转让,船公司签发提单时,提单持有人并不在提单上签字,若发生提单持有人和承运人之间的提单纠纷,提单持有人可能以其没有意思表示,从而该仲裁条款不能对其生效来作为抗辩:
(一)租约仲裁条款充其量是出租人和承租人商定的,提单持有人没有表达意思的机会。以没有体现提单持有人意愿的所谓仲裁条款来约束的提单持有人,有违自愿的原则,对提单持有人显失公平。
(二)根据《最高人民法院关于贯彻执行<
中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第
66条规定:“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下,才可以视为意思表示。”可以看出,默示推定为接受,必须有法律明文规定或在当事人之间有明确约定。但在没有任何法律规定,实践中也无约定的情况下,提单持有人在接受提单时没有提出异议就视为不能同意接受仲裁条款的约束。
对于以上两点,笔者试从以下分析,来证明并入条款可起到约束受让人的效果:
(一)提单
1、 从提单的整体性上来说,提单的转让就是运输合同的转让,并入提单的仲裁条款,当然地应该成为提单的一部分。提单转让后,合同的主体便成为承运人与提单持有人。依《
中华人民共和国合同法》,除无效和可撤销行为外,合同主体必须接受合同条款的约束。所以,承运人和提单持有人应该受提单条款包括仲裁条款的约束。
2、从并入条款与提单的关系上说,在提单转让时,提单条款确实没有与受让人进行协商,受让人也没有做出意思表示。因为在签发提单时,承运人无法知晓谁会接受提单的转让,也不可能与其联系,从而受让人只能被动地接受提单条款。此种被动是由提单的特点及其转让的特性决定的。若未经提单持有人意思表达的仲裁条款不能约束提单持有人,则提单的其他条款也不能约束提单持有人。