通过以上分析,可以发现,在整个民法典体例安排上,人格权法与侵权法是两枚最重要的棋子,这两枚棋子下好了,整个民法典的布局也就确定了。
结论
在我国民法理论上,由于认为责任是义务违反的法律后果,从而使得我国民事责任的立法别具特色:一方面是民事责任独立成章;另一方面是民事责任的形式大量扩张,从而部分地吸收了物上请求权、人格权上请求权、知识产权上请求权、债上请求权等制度的内容。
用民事责任吸收物上请求权的立法思路不可取。因为一方面民事责任仅适用于不法行为,因而其适用范围有限,没法完全代替物上请求权制度的功能。这样一来,如果在物权法中不规定物上请求权制度,则会存在明显的法律漏洞;如果规定,一来造成立法重复,二来也不利于法律适用,因为法官首先得弄清楚什么时候适用侵权责任的规定,什么时候适用物上请求权的规定。另一方面,用侵权责任吸收物上请求权的内容对侵权法本身也会造成很大的冲击。对于返还财产、停止侵害、消除危险、排除妨碍等责任形式,如果也适用过错原则,明显是不合适的;如果不适用的话,则又会造成侵权责任一般理论的瓦解。我们通常所说的所谓侵权责任的一般构成要件、归责原则、免责事由统统都丧失了意义。因此,将物上请求权的内容从侵权责任中剥离出来是可取的。
同样地,也应当将人格权上请求权,知识产权上请求权从侵权责任中剥离出来,这样侵权责任就剩下损害赔偿了,侵权行为作为债的发生原因也就明显了。
基于同样的理由,也应当将实际履行请求权从违约责任中剥离出来,而从债自身固有的效力角度去规定。对于修理、重作与更换,应将其视为实际履行的具体方式,与实际履行规定在一起。退货属于合同解除的范畴,没有必要在违约责任中单独规定。这样,我们就可以放弃“采取补救措施”这一责任形式,直接改用“减少价款或报酬”这一用语。将“减少价款或报酬”作为一种责任形式是可以的,但要特别注意其与其它责任形式的区别。
在将来制定民法典时,侵权法仍应保留在债法之中,但对侵权法的内容应进行扩充。独立说的理由是不充分的,而且对民法典本身的破坏性也很大,因而是不可取的。但由于债法的内容太多,将债法分成三编,即债法总则、
合同法和侵权法的观点值得赞同。而且在民法典的体例安排中,可以考虑将侵权法作为最后一编,
合同法作为倒数第二编,债法总则为倒数第三编。这样安排能带来一些好处。
笔者声明:本文写作时,笔者对于民事责任的理解过多受台湾学者的影响,因而显得有些过于机械化和概念化,尽管如此,相信本文对我国侵权责任和违约责任理论和制度的批判仍然具有重要的意义。
【参考文献】1. 徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社,2001年。
2. 林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社,2000年。
3. 梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,第一册,中国政法大学出版社,1993年。第二册,国家行政学院出版社,1999年。