第一,侵权行为的法律后果是债还是责任要取决于我们如何去界定责任的含义。责任作为一种词语,应该说它本身是没有固有的含义的,它的含义是我们赋予的。在第一章,我们已经分析过,我国民法上责任的含义与大陆法系民法上责任的含义是不同的,并且进而分析了基于对责任含义的不同理解而形成了不同的立法模式。对责任含义如何界定本身是无可厚非的,但问题是我们一旦选定了一种含义,我们就得以此含义为逻辑起点去进行法律体系、法律制度的构建,而法律体系和法律制度之间的优劣却是可以进行比较的。本文第二章正是进行了这样的工作。通过对比可以发现我国的民事责任制度不象我们原本认为的那么好,相反,是比较糟糕的。因此要想改变这种糟糕的状况,就有必要改变我们对责任含义的认识,回归大陆法系民法上责任的含义是一种比较现实的选择。我们知道,大陆法系民法上,责任与权利、义务一起构成法关系的内容,有义务即有责任,而不是说先有义务,必须义务违反后方始有责任。只是如果义务人能自行履行义务时,责任不发生作用,但不发生作用并不意味着不存在。只有当义务人不履行义务时,责任始发生作用,而责任发生作用的形式主要有两种,一种是强制履行,一种是损害赔偿。因此,损害赔偿是责任作用的形式,并非责任本身。这里的逻辑是这样展开的:义务人不履行义务从而导致责任发生作用,而责任发生作用的结果呢,又是产生一种新的给付义务,即损害赔偿之债。分析到此,可以认为:侵权行为的法律后果是责任不是债的观点是以我国民法上对责任含义的界定为前提的。由于大陆法系民法对责任有着完全不同的理解,因此,我们不能以我们的做法去否认别人的做法,更不能认为我们的做法是唯一正确的做法,相反,通过前面第二章的分析,可以说我们的做法是否可取还是很值得研究的。
第二,侵权之债与其它债的性质与法律后果不同不是侵权行为法应从债法中独立的理由。我们知道,在传统民法中,债法处于一级分支的地位,
合同法与侵权行为法处于二级分支的地位。在传统民法中,正是从合同与侵权行为的相同之处着眼,从而形成债法总则,进而形成了完整的债法体系。债法总则的形成主要是一种立法技术的进步,因此它的意义也主要是技术性的。债法总则把合同,侵权行为、不当得利、无因管理制度的共性抽离出来,主要是要方便法典的制定以及要增强法典适应社会发展的能力,并不是要否认这些制度之间的区别。相反,正是因为考虑到这些制度之间的区别,所以才有债法分则的存在,也才有合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债的存在。如果因为侵权之债与合同之债的差别太大,就应当将侵权法从债法中独立出来,那么如果换一种思考角度,能否说因为合同之债与侵权之债差别太大,所以应当将
合同法从债法中独立出来呢?或者推而广之,我们能否说因为用益物权与担保物权差别太大,所以我们应当将用益物权法从物权法中独立出来呢?我们能否说因为债法与物权法差别太大,所以应当将债法从民法典中独立出来呢?民法上权利差别之大莫过于人身权与财产权了,那么我们能否说因为它们之间的差别太大,所以应当将财产法从民法典中独立出来呢?或者说把人身关系法从民法典中独立出来呢?制定法典本身是一个求同存异的过程,它首先着眼于各个制度的共性,然后再着眼于各个制度的个性。如果我们反过来,首先着眼于各个制度的个性,那就不是在制定法典了,而是在解构法典。
至于传统的债法体系主要是以
合同法为中心建立起来的,一部债法主要就是
合同法,侵权的规范寥寥无几的问题。我们应当从以下几个方面来认识:首先,法律的重要性不能以条数的多少或所占篇幅的大小为依据。我们知道,不管怎么规定,
宪法的条文也不可能有民法多,但不能因此就认为
宪法不重要。美国宪法也没几条,但很少人会因此就认为美国宪法不重要。其次,
合同法条文多,侵权法条文少,这是由它们不同的调整方式决定的。
合同法从正面调整行为规范,侵权法从反面调整行为规范,这就决定了
合同法的条文就会多一些。我们即使将侵权行为法独立出来,侵权法的条文也不会多到哪里去。2002年审议的《中华人民共和国民法(草案)》中侵权法是独立了出来,不是也仅有68条吗?而且有些条文还是可以精简掉的,能比得了
合同法吗?因此,判断侵权法好坏的标准不是看条文的多少,而是看其是否能解决现实生活中的问题,该其调整的领域有没有都调整到。最后,《法国民法典》、《德国民法典》中侵权法的份量少原因是多方面的,但最重要的是时代背景的原因。我们知道,拿破仑是骑着马打仗的,布什是坐着飞机打仗的;我们知道,火车在很长的一段时间里是没有马车跑得快的;我们知道,核能的利用是二战以后的事情。因此,我们难以想象在《法国民法典》、《德国民法典》中会有核辐射、高速运输工具侵权的规定,相反,倒是能见到关于马、驴、骡子的规定 。后来时代发展了,可是法典本身没有进行相应地修改,从而产生了法典外有判例,法典外有特别法的现象,相信这些问题通过法典的修改是可以在体系内解决的。