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民事责任立法模式研究(中) : 对我国侵权责任和违约责任理论和制度的反思

  最后,实际履行的制度价值并非能为责任所完全涵盖。尽管对责任含义可以有不同的理解,但不管怎么说,让一个人承责任肯定意味着对该人的行为作出了一种法律上的否定性的评价,进行了一次法律上的谴责。相应地,从违约行为人的角度看,责任具有制裁功能;从权利人的角度看,责任具有救济功能。不可否认,在某些场合,实际履行确实具有类似于责任的功能,尤其是当债务人能够履行债务但不愿履行,而债权人却坚持要求债务人履行的场合更是如此。此时,实际履行对债权人来说是一种救济,而对债务人来说是一种制裁。但在另外一些场合,实际履行却可能完全是在扮演相反的角色,也就是说,实际履行不仅不是在惩罚违约人,相反,有可能是在保护违约人,或者反过来说,实际履行不仅不是在保护债权人,相反,有可能是在限制债权人。体现在具体的法律制度上,那就是当债务人有违约行为时,法律并不允许债权人轻易地解除合同,而是设定了很多限制条件;此外,法律也不允许债权人轻易地请求以损害赔偿代替实际履行。对于实际履行的此种功能,如果从责任的角度去看,确实是难以理解的。通过上述分析,可以发现,对于实际履行,如果单从责任的角度去理解,在有些场合是可行的,但在另外一些场合,是行不通的。因此,跳出责任的范畴,不从责任的角度去看待实际履行,而将实际履行看作是债自身的内在效力,就如同把物上请求权视为物权固有效力而不是视为责任一样,是比较合适的。
  通过前面的分析,可以发现,在我国民法理论将责任理解为义务违反的法律后果之后,将实际履行视为一种责任形式是很自然的结果。可是一旦将实际履行视为一种违约责任,由于其在制度价值、归责原则、构成要件、免责事由等方面与其它的责任形式差别太大,因此不利于违约法内部的协调和统一,同时也不利于违约责任一般理论的构建。此外,对于实际履行的制度价值,也没法完全从责任的角度去理解。因此,将实际履行从违约责任中抽离出去,而从债自身固有的效力角度去规定,是比较好的立法方式。
  (二)采取补救措施与违约的责任
  前面我门分析了实际履行这种责任形式,接下来我们再来分析一下采取补救措施这种责任形式。
  《合同法》第111条规定:“质量不符合约定的应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理地选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”该条是关于采取补救措施这种责任形式的规定。对于该条规定,可以从以下几个方面来评价:
  首先,将采取补救措施的前提条件限定为“质量不符合约定的”是不合适的。这种不合适主要体现为:第一,如果合同对质量没有约定或者约定不明确时,将有可能依据《合同法》第61条和第62条的规定来确定质量标准。如果一方当事人的履行不符合据此确定的标准,是否应该依据《合同法》第111条的规定承担采取补救措施的责任呢?第二、如果交付了与合同约定的标的物完全不同的物,该怎么办呢?比如说,合同约定交付100头牛,结果却交付了100头猪,那么怎么看待这100头猪呢?是否应该把它们看成是100头有质量瑕疵的牛呢?第三,如果交付的标的物质量没问题,但数量不够呢?或者是标的物上存在权利瑕疵呢?可见,将采取补救措施的前提条件限定为“质量不符合约定的”会给法律适用造成很多麻烦。
  其次,将修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬规定在一起是不合适的。这是因为:第一,修理、更换和重作在本质上应是实际履行的具体形式,因此,应当将它们与实际履行规定在一起,而不应当作为与实际履行相并列的一种独立的责任形式。第二,退货属于合同解除的问题,而合同解除不属于违约责任的范畴。因此,退货是不必要规定在第111条之中的。如果真的将修理、更换和重作规定在实际履行部分,将退货也从第111条中剥离出去,那么,第111条所规定的其实也就是减少价款或报酬这一种补救措施了。因此,不如干脆放弃“采取补求措施”这种说法,直接改采为“减少价款或报酬”,作为与赔偿损失、支付违约金等相并立的责任形式。


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