通过上述分析,我们可以发现以侵权责任吸收物上请求权制度不是一种好的立法方式,这样做的坏处很多,好处没有。因此,将来制定民法典的时候,可以考虑放弃这种立法方式,在侵权责任中不要再规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产这几种责任形式了,而应将其放入物上请求权的范畴之中,在物权法部分规定。
同样地,也可以考虑将知识产权上请求权,人格权上请求权的内容从侵权责任中剥离出来,放在知识产权法、人格权法部分进行规定。这样做既有利于对权利人权利的保护,也有利于保持侵权法的内在统一和协调 。
二、实际履行、采取补救措施与违约责任
我国《
民法通则》和《
合同法》关于违约责任规定,与大陆法系民法相比,在违约责任的构成体系上有着重大的区别 。根据《
民法通则》和《
合同法》的规定,违的责任的构成体系包括:实际履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则。而在大陆法系民法上,其违约责任的构成体系,主要是由赔偿损失、支付违约金和定金罚则组成。此外在买卖合同、承揽合同中还存在瑕疵担保责任的规定。通过对比,可以发现二者的主要不同之处在于。
第一,实际履行的性质问题。实际履行在我国民法上被视为一种违约责任的承担方式。而在大陆法系民法上被视为债自身的内在效力,其在债法中的地位与作用类似于物上请求权在物权法中的地位与作用,因此也可以把实际履行请求权称之为“债上请求权” 。同不把物上请求权视为侵权责任一样,在大陆法系民法上,也不把实际履行请求权视为违约责任。
第二,瑕疵担保的立法方式问题。我国《
合同法》上规定的采取补救措施与大陆法系民法上的瑕疵担保责任在功能上相似。但在立法方式上存在重大差异。在我国,采取补救措施被规定在
合同法总则的第七章违约责任部分。从而使得采取补救措施这种责任形式,一方面具有普遍适用的可能性,原则上可适用于多种类型的合同;另一方面其作为违约责任的一种特定形式,又要遵循违约责任的一般理论。而在大陆法系民法上,有关瑕疵担保责任的规定不是规定在债法总则或
合同法总则部分,而是分散在买卖、承揽等具体的合同之,从而一方面其不具有普遍适用性;另一方面,其是作为一般违约责任的例外进行规定的。其在立法宗旨、构成要求和法律效果上与一般违约责任相差甚大,自然也就不必遵循违约责任的一般理论。
(一)实际履行与违约责任
对于我国《
民法通则》和《
合同法》将实际履行视为一种违约责任的做法,我们可以从以下几个方面来评价;
首先,将实际履行视为违约责任的做法是与我国民法理论上责任的含义相一致的。在我国民法理论上,责任是义务违反后所应当承担的法律后果。因此,凡义务违约后所应当承担的法律后果,自然也就属于责任的范畴。具体对于合同之债来说,如果债务人没有正当理由不按期履行债务就构成了违约。而一旦认定债务人的行为构成违约,即便债务人后来又实际履行了债务,这也被视为是责任的承担。
其次,将实际履行视为一种违约责任,会造成违约责任法内部的不统一,不利于违约责任一般理论的构建。我们要问,实际履行这种责任形式,在构成要件、归责原则、免责事由上与其它责任形式相同吗?在《
合同法》颁布之前,学者在谈到违约责任的归责原则时,大多认为是过错责任原则。那么过错责任原则适用于实际履行这种责任形式吗?如果债务还能履行的的话,是否违约方只要证明自己没有过错就可以不再履行了呢?应当说是不可以的。实际履行不应以违约方有过错为前提。《
合同法》颁布之后,由于《
合同法》确立了无过错责任的归责原则,因此实际履行这种责任形式与其它责任形式的区别在一定程度上被掩盖了,但被掩盖了并不等于区别就不存在了,在一定条件下,这种区别仍然会显露出来。因为《
合同法》虽然确立了无过错责任原则,但
合同法是任意法,因此合同当事人完全有可能将违约责任约定为过错责任。这样的话,就又有可能引发无过错的违约方要不要承担实际履行责任的问题。不过,这些问题还没有引起广泛的注意,或者说这些问题还很少被意识到。许多民法和
合同法教材中所谈到的违约责任的一般理论其实并非是违约责任的一般理论,而是债务不履行损害赔偿责任的一般理论。